Radicación no 76459 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL20643-2017 Radicación no 76459 Acta nº 42 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por EDUARDO PEÑALOZA COLORADO quien actúa en representación de su hija MÓNICA NATALIA PEÑALOZA ARAGÓN, contra la sentencia proferida por la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, el 13 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN ASPC No. 6 – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL y la COORDINACIÓN GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Eduardo Peñaloza Colorado, actuando en representación de su hija « Mónica Natalia Peñaloza Aragón», reclamó la protección de los derechos fundamentales « a la salud, la dignidad humana, a la igualdad, la vida, la seguridad social, al mínimo vital, el debido proceso, a la familia y a la garantía reforzada», los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas.

En lo que interesa a la acción de tutela, refirió que su hija Mónica Natalia Peñaloza Aragón, desde el 5 de mayo de 1996, fecha en la que nació, padece de « Síndrome de Down», y los servicios médicos y asistenciales en el servicio de salud, se encontraban a cargo de las « FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – Ejército Nacional – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO BATALLÓN A.S.P.C. No. 06 ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 5175»; que la madre de la menor falleció el 8 de enero de 2005, y a partir de dicha data, la accionada desprotegió los derechos fundamentales de la infante, por lo que tuvo que afiliarse de manera independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud a SALUDCOOP EPS.

Informó que mediante Resolución No. « 2622 del 8 de septiembre de 2011», emitida en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, el 22 de noviembre de 2010, la accionada dispuso conceder el goce de la pensión de sobreviviente a favor de Mónica Natalia y de su hermano, en un « 50% distribuido en partes iguales»; no obstante, a partir del mes de junio, « le fue retenida la prima de junio del año 2017, y siguientes mesadas, sin que exista a la fecha un acto administrativo debidamente motivado».

Finalmente expuso, que la decisión unilateral de la accionada de cancelar la prestación de los servicios de salud, así como la renuencia a pagar la prestación económica reconocida, viola flagrantemente los derechos invocados en la presente acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular al Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y a la Coordinación Grupo Prestaciones Sociales; y correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, el Comandante del Batallón ASPC N° 06 “Francisco Antonio Zea”, indicó que esa Unidad Táctica no es quien realiza atenciones en salud, por lo que, solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva (f.°85-88). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, amparó la protección constitucional invocada, solo en lo referente al derecho fundamental a la salud, y en consecuencia dispuso «ORDENAR a la DIRECCIÓN ÁREA DE SANIDAD MILITAR 5175 DEL EJÉRCITO NACIONAL […] reactive y garantice la prestación del servicio en salud que requiere la joven MÓNICA NATALIA PEÑALOZA ARAGÓN».

Señaló el juez colegiado que la presente queja se sustenta en la vulneración de los derechos reclamados, por: «i) La suspensión en la prestación del servicio de salud y ii) El no pago de la pensión de sobreviviente que le fuera reconocida, en la proporción asignada, esto es, el 25% del monto total». Indicó que el accionante manifestó que desde el mes de julio de 2017, se le ha suspendido el servicio de salud a su hija y, no obstante que tales hechos no están debidamente comprobados, ante el silencio por parte de las demandadas implicadas, a pesar del requerimiento realizado en esta acción, aplicó el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ante lo que, se tendría por cierto « la suspensión del pago de la proporción de la pensión que corresponde a Mónica Natalia Peñaloza Aragón, así como su desprotección en salud».

En cuanto a la no atención en salud desde el mes de junio de este año, precisó el juez de tutela que, no resulta ajustado tal comportamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón ASPC No. 6,- pues de acuerdo - con lo indicado por el accionante, única versión conocida y tenida por cierta, el motivo para el no pago de la pensión a la citada Peñaloza Aragón, es no haberse aportado prueba de la custodia que su padre tiene respecto de la misma, situación que no impide para nada, la continuidad en la prestación del servicio de salud, dado que ello no implica la pérdida de calidad de beneficiaria de la pensión que dejó causada su progenitora ya fallecida, señora «Ana Priscila Aragón Forero », más aún, cuando se está ante una persona de condición especial, y por ende de protección también especial, pues padece de Síndrome de Down.

Ahora bien, en cuanto a la reanudación del pago de la pensión, señaló que es el mismo señor Eduardo Peñaloza Colorado quien anuncia el motivo de su suspensión, señalando al efecto en el hecho 14 de su acción que: «[…] se hizo reclamación a una funcionaria del Ministerio de Defensa, quien indicó que se debía aportar documentos de la custodia de la niña», aspecto que corroboró el mismo accionante Peñaloza en la comunicación que dirigió al Ministerio de Defensa el pasado 24 de julio de 2017, en la que se lee en su parte pertinente: «Por medio de la presente me permito solicitar que me sigan consignando a la cuenta No. [ ] como se venía consignando anteriormente, ya que la prima de junio fue retenida por no haber pasado los documentos de la niña […] ya que poseo la custodia de la niña por su discapacidad de síndrome de Down conviviendo con ella bajo el mismo techo como padre de la niña [ ]».

Así pues, encontró esa Sala, que la suspensión del pago de la proporción de la pensión asignada a Mónica Natalia Peñaloza Aragón, obedeció a que su progenitor, quien la representa en esta acción, no ha allegado la documentación que acredite tener la custodia de la misma, pues a pesar de ser mayor de edad, Mónica Natalia padece un problema de salud que le impide actuar por sí misma.

En mérito de lo indicado, la Sala consideró que la presente acción no cumple con los requisitos de procedencia de la tutela, establecidos en el artículo 86 de la Constitución Política, por cuanto el accionante, cuenta con otros medios de defensa, como son: Aportar los documentos solicitados por la entidad accionada, para que se le restablezca el porcentaje de la sustitución pensional que se le venía aportando a Mónica Natalia, hasta el cumplimiento de su mayoría de edad, que no son los mismos, cuando se es menor de edad, independientemente de que se encuentre probado por historia clínica que la joven padece de síndrome de Down.

Además, dentro de los documentos arrimados al expediente, no se evidencia prueba alguna, que acredite un perjuicio irremediable, que se deba actuar preferentemente con MONICA NATALlA, por el contrario se aprecia que cuenta con un padre, aparentemente con un empleo y que percibe sustitución pensional en un 75%, por lo que al existir un medio ordinario u otra alternativa para la defensa de los derechos de la accionante, no es el trámite constitucional para sustituir la vía judicial.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 120 a 124, del cuaderno de tutela, exponiendo los mismos fundamentos que sustentaron la demanda de tutela. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza.

En el asunto objeto de estudio, y de lo alegado por el recurrente, se desprende que su inconformidad gira en torno a la decisión del juez de tutela, de no haber ordenado a la entidad accionada « la continuidad en el pago del porcentaje de la pensión a favor de Mónica Natalia Peñaloza Aragón», como quiera que dada su especial condición, se requieren suficientes medios económicos para garantizarle una vida digna, y al carecer de empleo y de tener la custodia de la menor, la no cancelación de la pensión reconocida, sin acto administrativo motivado, deviene en la vulneración de los derechos fundamentales deprecados.

Previamente ha de señalarse que aun cuando, la Sala no pasa por alto la condición de especial protección de la accionante, en tanto es una persona con síndrome de down, lo cierto es que para acceder a lo pretendido debe existir certeza de que cumple a cabalidad con las exigencias legales para alcanzar lo debatido. Con fundamento en los hechos expuestos y en lo pretendido por la parte accionante, considera esta Corporación que el amparo no está llamado a prosperar, toda vez que, tal y como lo manifestó el juez a quo, lo peticionado no puede ser resuelto a través de esta vía, por cuanto, es indiscutible su improcedencia en los términos precisados, en la medida, que como lo ha sostenido esta Sala al estudiar casos similares, cuando lo planteado a través de este mecanismo es un asunto que entraña discusiones de contenido patrimonial, como ocurre en el sub examine, el juez de tutela, queda imposibilitado para dilucidarlo, al no ser viable el ejercicio de esta acción, cuando se omiten los procedimientos que las leyes han consagrado como idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, máxime cuando se evidencia que la situación en la que actualmente se encuentra la hija de este, es el resultado de no haberse aportado en su oportunidad, los documentos pertinentes y requeridos por la accionada, a efectos de demostrar sobre quien recaía la responsabilidad de la custodia de la joven Mónica Natalia Peñaloza Aragón. Lo anterior por cuanto, se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente.

Así las cosas, se itera que, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, este se aprecie ineficaz, consideración que, conforme a lo señalado, no se advierte en este caso, como tampoco está demostrado, siquiera en forma sumaria, que la situación de la actora se enmarque en un perjuicio irremediable, que permita otorgar la protección en forma transitoria, y abra paso a la intervención constitucional.

Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11