Radicación no 76683 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL20640-2017 Radicación no 76683 Acta nº 43 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por ÁNGEL ROBINSON TELLO RIVAS, contra la sentencia proferida por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 20 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

I.

ANTECEDENTES Ángel Robinson Tello Rivas, reclamó la protección de sus derechos fundamentales «a la salud, vida digna y al debido proceso administrativo», los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. En lo que interesa al escrito de tutela, informó que ingresó al Ejército Nacional desde el 6 de marzo de 1990, y por «inconvenientes judiciales», fue privado de la libertad en el « Centro de Reclusión Militar ubicado en el Fuerte Militar de Tolemaida»; sin embargo, a la fecha no le han practicado la « Junta Médica Laboral de Retiro», pese a que en reiteradas ocasiones, por intermedio del establecimiento carcelario, ha solicitado « se ordene a quien corresponda, la activación de los servicios médicos y se ordene los conceptos para adelantar la junta médica por parte de la Dirección de Sanidad Ejército».

Indicó que interpuso acción de tutela en contra de la hoy accionada, a fin de que le diera respuesta a un derecho de petición interpuesto y en el que requirió la prestación del servicio médico, la cual fue resuelta de manera favorable, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, proferida por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; que el 5 de agosto siguiente, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, negó lo pretendido con fundamento en lo preceptuado en los artículos 8, 19 y 20 del Decreto 1796 de 2000.

Manifestó, que si bien no pudo realizar su ficha médica de retiro dentro de los tiempos establecidos, tal circunstancia obedeció a una causa justificada, en razón a que en su condición de detenido, se encuentra regido bajo normas penales y disciplinarias, lo que le impide la libre movilidad, aunado a las « trabas administrativas en el desarrollo de las citas de especialistas».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 06 de septiembre de 2017, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular al Centro de Reclusión Militar Cali-EJECA-, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y a la Dirección de Sanidad-Medicina Laboral; de igual forma correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, el Director del Centro Militar de Reclusión de Cali –EJECA-, precisó que el Decreto 1796 de 2000, establece todo lo relacionado a los exámenes para retiro y todo lo atinente a la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, no siendo esa Corporación la competente para resolver la solicitud del accionante, toda vez que tal atribución recae sobre la Dirección de Sanidad del Ejército, por lo que, una vez activados y autorizados los servicios médicos, esa entidad « estará presta a efectuar todos los desplazamientos que sean necesarios», para el trámite de la Junta Médica Laboral.

El Director General de Sanidad Militar, solicitó su desvinculación de la presente queja, por cuanto solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, toda vez que, cada una de las Fuerzas cuenta con una Dirección de Sanidad, siendo la del Ejército Nacional, la competente para decidir sobre los aspectos relacionados con la solicitud del accionante y dado el caso, brindarle los servicios médicos requeridos, de conformidad con los artículo 17 y 18 del Decreto 1796 de 2000.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2017, denegó la protección constitucional invocada. Evidenció el juez de tutela, que el accionante presentó tutela con anterioridad a la que hoy se examina, por los mismos hechos, contra el mismo accionado, y con el mismo propósito, sin que se aprecien en su contenido, circunstancias diversas o sobrevinientes que justifiquen la presentación de la nueva acción constitucional, pues si bien, en esta nueva tutela el accionante expresa que el «06 de junio de 2017 envié Derecho de petición ante la Dirección de Sanidad Militar de Ejercito donde solicité la activación de servicios médicos para dar trámite a mi Junta Médico-Laboral, pero la mencionada Dirección no dio respuesta alguna», dicha petición no fue allegada por el accionante, pese a habérselo solicitado el Despacho.

Advirtió que en las dos acciones constitucionales se busca la satisfacción de una misma pretensión tutelar, que no es otra, que la activación de los servicios médicos para iniciar el trámite ante la Junta Médica Laboral por retiro, siendo resuelta en una primera oportunidad por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, en la que dispuso conceder el amparo al derecho fundamental de petición del accionante, y la que quedó excluida de revisión por la Corte Constitucional el 25 de agosto hogaño, de donde resulta que se trata de una sentencia que adquirió firmeza, y de la que se predica la cosa juzgada constitucional, sin que sea dable rehacer su análisis, circunstancia que obliga a que, «si no se ha cumplido el fallo de tutela, el actor debe adelantar el incidente de desacato –artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991-, y no iniciar otra acción de tutela con idéntica finalidad».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 77 a 79, del cuaderno de tutela, exponiendo en síntesis, que si bien había interpuesto acción de tutela en contra de la hoy accionada, aquella se dirigía al amparo del derecho fundamental de petición, contrario sensu, en el presente asunto se persigue la protección de los derechos fundamentales a la salud, dignidad y debido proceso, como quiera que la Dirección de Sanidad – Medicina Laboral, mediante escrito rad. « 20173381027321», resolvió la « NO procedencia de la activación de servicios médicos para iniciar el trámite de la Junta Médico Laboral de retiro, argumentando que dicho trámite debió haberse realizado dos meses siguientes al acto administrativo que produce mi retiro, sin tener en cuenta mi condición jurídica».

IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y que implica un acceso oportuno, eficaz y de calidad, por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.

Esta Sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Carta Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, les generó secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión de su servicio.

Descendiendo al sub judice, la petición del actor, se orienta a que el juez de tutela, ampare los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia ordene a «la Dirección de General de Sanidad Militar y al Ejército Nacional de Colombia, realice la activación de los servicios médicos, emita los conceptos médicos y realice la Junta Médico Laboral de Retiro […]».

Previo a resolverse el asunto puesto a consideración, debe precisar esta Sala que, efectivamente se haya acreditado que el accionante, había presentado con anterioridad acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de «petición, al debido proceso, a la salud y a la vida», la cual fue resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, el pasado 22 de junio de 2017, y en la que se ordenó amparar única y exclusivamente el derecho fundamental de petición invocado, en tanto, halló probado en esa oportunidad el juez constitucional, que el 6 de abril de esa misma anualidad, Tello Rivas, había radicado solicitud para la « activación de servicios médicos de retiro».

Ahora, si bien en principio se podría llegar a la conclusión del juez de tutela en primera instancia, en la presente acción, lo cierto es que esta Corporación, disiente de sus consideraciones, en tanto no se cumplen los requisitos para que se configure la «cosa juzgada constitucional», pues si bien, los hechos en que se fundamentan ambas acciones son iguales, la pretensión perseguida difiere en una y otra, como quiera que, en la presente queja, se duele el actor de los fundamentos expuestos por la accionada al contestar el derecho de petición amparado, para negar la valoración y realización de la Junta Médica Laboral, que en esta ocasión se persigue.

En este orden, advierte esta Corte, que se plantea controversia entre las partes interesadas, respecto a la temática de la Junta Médica Laboral, pues al paso que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asevera que el demandante dejó transcurrir el término legal y reglamentariamente establecido para ese propósito, éste sostiene que no ha podido hacerlo en atención a las demoras atribuibles a sus accionados frente a los exámenes médicos, citas de la misma naturaleza y conceptos que requiere para que proceda la realización de dicha Junta, aunado a la situación actual que padece por encontrarse privado de la libertad.

En el caso en concreto, el fallo impugnado será revocado para en su lugar dispensar la protección constitucional invocada, por cuanto no aparece que al actor le fuera practicado su examen de retiro y que se hubiera realizado la Junta Médico Laboral y con ello, finalmente valoradas sus condiciones médicas y determinadas las prestaciones en materia de salud a las cuales tiene derecho, con ocasión de la prestación de sus servicios al Ejército Nacional.

Si bien es cierto que el accionante, fue retirado del Ejército Nacional en el año 2003, conforme se desprende de las documentales obrantes en el plenario, la institución accionada no acreditó haber ordenado y practicado los respectivos exámenes, con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto 1796 de 2000. La importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8 del Decreto supra citado, radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio de reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en su defecto reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Sobre el asunto, en un caso de similares características, esta Sala de Casación mediante sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 39075, reiterada en decisiones CSJ STL3800-2014, CSJ STL4626-2014 y más recientemente CSJ STL11760-2017, reflexionó lo siguiente: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

(…) 2. No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir. Así las cosas, debe resaltarse que ante el requerimiento presentado por Ángel Robinson Tello Rivas, correspondía al Director de Sanidad del Ejército Nacional autorizar expresamente la realización de la Junta Médico de Retiro, en tanto no puede imputársele al actor un incumplimiento de los términos legales, ni un comportamiento negligente, amén de que sus padecimientos de salud se han mantenido y agravado con el tiempo, conforme dan cuenta las documentales aportadas al plenario.

Esta Corporación al pronunciarse en un caso de similares situaciones fácticas al presente, mediante sentencia STL6311-2017 del 3 de mayo de 2017, radicado 72313, amparó los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y vida digna de los accionantes, con fundamento en que no se evidenció la práctica del examen de retiro por parte de la accionada, máxime cuando de las probanzas allegadas se desprendió que aquellos, cumplían una condena en un centro de reclusión militar, por lo que mal podía alegarse negligencia por parte de los interesados, al ser palmario que « la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha evadido su obligación de realizar las valoraciones correspondientes a los petentes a través de la Junta Médica Laboral, con el fin de calificar la eventual pérdida de capacidad laboral, dada las afecciones de salud que ameritan un estudio por parte de las autoridades médicas, para determinar, no solo sus actuales condiciones, sino su grado de conexidad con la prestación del servicio a las Fuerzas Militares».

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada, en cuanto en la parte motiva del fallo negó la protección constitucional, respecto de los derechos fundamentales a la salud y debido proceso. En consecuencia, se concede el amparo reclamado por ÁNGEL ROBINSON TELLO RIVAS, respecto de las aludidas prerrogativas, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, si aún no lo hubiere efectuado que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque una junta médica que defina su caso y determine si las afecciones de orden psicológico, psiquiátrico y/o físico que presenta, tienen origen o se derivan del servicio militar, y en caso positivo, suministre las prestaciones y servicios que requiera para su tratamiento y recuperación, en los precisos términos en que lo disponga el médico tratante y según las directrices legales sobre la materia.

Ahora, en punto a la prestación de los servicios de salud al personal activo, retirado, pensionado y beneficiario de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el art. 16 del D. 1795/2000, prevé, que «El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar».

De conformidad con lo anterior, y en razón al principio de integración funcional, advierte esta Sala que se hace necesario hacer extensiva la orden además, a la Dirección General de Sanidad Militar, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, den cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo. Ahora bien, como en el sub lite, se acreditó que el tutelante se encuentra privado de la libertad, en el Centro de Reclusión Militar de Cali –EJECA-, en calidad de condenado, a órdenes del Juzgado Sexto de Instancia antes Brigadas Móviles de Bogotá, se solicitará a esa autoridad la colaboración para que el actor pueda ser valorado por la Junta o Tribunal Médico.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y debido proceso del señor ÁNGEL ROBINSON TELLO RIVAS; en consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, si aún no lo hubiere efectuado, que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque una junta médica que defina su caso y determine si las afecciones de orden psicológico, psiquiátrico y/o físico que presenta, tienen origen o se derivan del servicio militar, y en caso positivo, suministre las prestaciones y servicios que requiera para su tratamiento y recuperación, en los precisos términos en que lo disponga el médico tratante y según las directrices legales sobre la materia; para ello, el Director del Centro de Reclusión Militar de Cali, prestará la colaboración que el accionante requiera.

SEGUNDO. - HACER EXTENSIVA la orden además, a la Dirección General de Sanidad Militar, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, den cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.-Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15