República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2061-2016 Radicación n° 64425 Acta 05 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte las impugnaciones presentadas por HERNANDO CARDONA MEJÍA y el BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, contra el fallo proferido el 25 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, dentro de la acción de tutela que el primero interpuso contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL y la BRIGADA MÓVIL No. 27 BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 1 MUISCAS, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, así como a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, a la DIRECCIÓN DE JUNTA MÉDICO LABORAL, a los JEFES DE DERECHOS HUMANOS y de PERSONAL DEL BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 1 MUISCAS, al SUBOFICIAL COORDINADOR BACOT No. 1 MUISCAS y al COMANDANTE DEL BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 1 MUISCAS, todos del Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES El accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que ingresó al Ejército Nacional el 15 de enero de 2001 como soldado profesional en la Brigada Móvil No. 27 del Batallón de Combate Terrestre No. 1 MUISCAS, ejerciendo tácticas operacionales; que el 30 de septiembre de 2015 fue dado de baja mediante OAP No. 2083 del 22 de ese mes, por «determinación del comandante de la Fuerza» y «sin razón justificada», e incluso aún desconoce los motivos de esa decisión. Que durante el servicio sufrió varios accidentes de trabajo, entre ellos una caída que le generó herida abierta en un dedo, la formación de una masa en el hombro izquierdo originada por el peso del equipo de trabajo, lo que obligó a una cirugía, dolores lumbares por «varios golpes en la columna» y «rótula de meniscos desgassados (sic)», dolor que persiste y le ameritó control por ortopedia y terapias físicas; que pese a lo anterior, nunca le practicaron una Junta Médico Laboral.
Que su único ingreso económico se derivaba del servicio aludido, y su condición no le permite acceder a otro empleo, a más de que únicamente sabe desempeñarse como soldado profesional; que tiene 33 años de edad y actualmente no cuenta con atención en salud para recibir el tratamiento especializado que requiere; que es cabeza de hogar, pues a su cargo está el sustento de su familia, la cual se ha visto afectada moral, económica y psicológicamente por esta situación. Estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al debido proceso, al de defensa, al mínimo vital, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad «de las personas de condiciones inferiores», a la dignidad humana, a la recreación, al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida, a la integridad física, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la continuidad en la prestación del servicio de salud y a la vida, así como los principios de protección a los débiles físicos y psíquicos y al que denominó de «supervivencia», por lo que pidió que se ordenara a la accionada que le cancelara los aportes al sistema de seguridad social, se autorizara y practicara «las intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, calificaciones y valoraciones médicas, suministro de medicamentos y se le otorguen las incapacidades, para llevar a cabo tratamiento, atención y rehabilitación de la enfermedad, los exámenes de especialistas, las cirugías, el reconocimiento de incapacidades y demás prestaciones económicas, como consecuencia del estado en que se encuentra en razón al accidente de trabajo sufrido durante el desempeño de sus labores», además del reintegro como soldado profesional, y el consecuente pago de «todas las prestaciones económicas, sociales, salarios, demás prestaciones y emolumentos laborales, causados desde el 30 de septiembre de 2015 hasta la fecha, tanto de carácter económica (sic) como de seguridad social», así como prevenir a la entidad demandada para que no reincida en los hechos que motivaron esta queja y se ordenara la investigación de las «conductas en que han incurrido sistemáticamente la accionada, y se impongan las sanciones» previstas en los Decretos 1295 de 1994 y 1250 de 1995, y las Leyes 100 de 1993 y 776 de 2002.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Cúcuta admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (folios 28 y 29). La Dirección General de Sanidad Militar afirmó que no cumple funciones asistenciales, pues ello le corresponde a la Dirección de Sanidad de la Fuerza respectiva, en este caso del Ejército Nacional (folio 49).
El Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales, adujo que no tiene la competencia para emitir pronunciamiento sobre el reintegro y el pago de los emolumentos laborales pretendidos, de conformidad con lo señalado en la Ley 352 de 1997. Destacó que el actor se encuentra actualmente afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo que tiene acceso a la atención médica que requiera por intermedio del Establecimiento de Sanidad Militar de Cúcuta, de quien precisó, no tiene la potestad de definir la situación médico laboral de los beneficiarios, y reprochó que no se aportara documento alguno que acreditara el servicio que supuestamente necesita el peticionario, y de ser así, tampoco se demostró su negación, razón por la cual solicitó declarar la improcedencia de la acción (folios 50 y 51).
Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, el Tribunal estimó respecto de los servicios médicos que ha recibido el actor, que no es «muy claro el diagnóstico, pues de acuerdo a la orden vista a folio 22 se habla de sobre ortopedia». Consideró que si bien «no existe una orden como la expedida por el médico adscrito a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, si conforme la orden que reposa a folios 19, 23 y 24 del expediente de fecha 25 de septiembre de 2015 le prescribieron al accionante 20 sesiones de terapia física para la rodilla izquierda, lo cual quiere decir que no le fueron practicadas por haber sido reiterado del servicio, máxime cuando se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 por la presunción de veracidad ante la no contestación de la acción por parte de los entes accionados», por lo que amparó «los derechos fundamentales invocados» y ordenó «tanto al Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, como al Teniente Coronel Héctor Restrepo Zuluaga, en calidad de Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 Guasimales o quien haga sus veces, procedan dentro del término de 48 horas a la notificación de esta providencia a autorizar y practicar al accionante las 20 sesiones de terapia física ordenadas por el médico adscrito a esa Sanidad Militar a fin de que se determine si el accionante requiere de atención médica para sus posibles padecimientos y conforme se dispuso en el Acta No. 408 del 30 de septiembre de 2015 se le practiquen al señor Cardona Mejía los exámenes de desacuartelamiento y sean entregados a la Dirección de Sanidad del Ejército».
En cuanto a la Junta Médica Laboral solicitada, echó de menos la petición que se dirigiera hacia tal fin, y en relación al reintegro, luego de hacer referencia a varias sentencias de la Corte Constitucional y revisar la documental obrante en el expediente, dedujo que el accionante no estaba en situación de discapacidad y que no probó un perjuicio irremediable, además de que el acto de retiro fue motivado y en su contra no se interpusieron los recursos pertinentes, por lo que no podía acceder a lo pedido dado el carácter residual de la acción de tutela (folios 58 a 65).
Con posterioridad al fallo, la Brigada Móvil No. 27 informó que a la fecha el actor no ha adelantado las diligencias para el examen de retiro, lo que es necesario para convocar la Junta Médico Laboral, y en lo concerniente a las prestaciones derivadas de la desvinculación, precisó que ello es asunto de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (folios 67 y 68).
Esta última indicó que el accionante no había pedido la liquidación de sus prestaciones y procedió a explicar el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (folios 87 a 89). La Dirección de Personal del Ejército Nacional adujo que el acto administrativo de retiro está en firme, goza de presunción de legalidad y se fundó en razones del servicio y a la discrecionalidad amparada por la Constitución y la ley, con el fin de garantizar la seguridad ciudadana y del Estado, además de comportar criterios de conveniencia y oportunidad, de conformidad con el Decreto 1793 de 2000.
Agregó que «para retirar del servicio activo al personal uniformado de las Fuerzas Militares, por facultad discrecional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue (…) es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas», circunstancia que por tanto no genera fuero de estabilidad, y que en todo caso esa discusión no debe dirimirse mediante esta queja constitucional, pues no se acreditó un perjuicio irremediable (folios 97 a 100).
Así mismo, la Dirección de Sanidad allegó escrito en el que informó sobre las actuaciones realizadas para dar cumplimiento al fallo de tutela (folios 132 a 134). III. IMPUGNACIÓN El Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales, señaló como actuación tendiente al cumplimiento del fallo, que contactará al demandante para que se acerque con la orden médica original y así poder realizar las autorizaciones correspondientes.
Sustentó su inconformidad con el fallo en lo atrás expuesto, pues reiteró que el actor está afiliado al sistema de salud, de manera que tiene acceso a los servicios que necesite, que no se demostró la negación de éstos y que no es el encargado de definir su situación médico laboral (folio 113). Por su parte, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la sentencia de tutela, de los cuales fue concedido el segundo (folios 137 y 138).
Insistió en el reintegro pretendido, pues a su juicio existieron inconsistencias en el acto administrativo de retiro, las cuales fueron soslayadas por el juzgador constitucional, y nuevamente relacionó los accidentes de trabajo sufridos durante el desempeño de sus labores, que asegura, se acreditan con la copia de la historia clínica aportada.
Reprochó que solo se hubiese hecho referencia a las terapias físicas, pero no «a las patologías relacionadas con la cirugía (…) en el hombro izquierdo», y demás secuelas que le ocasionaron los accidentes, pues ello le ha generado un detrimento a su salud, además de que lo imposibilitan para desempeñarse en otra actividad laboral, dado que su condición física no es la misma que ostentaba cuando comenzó a trabajar en dicha institución, y finalizó con que no se tuvo en cuenta que no le han practicado Junta Médico Laboral (folios 119 a 121).
IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
En el presente asunto, el reproche principal del actor consiste en la negación del reintegro pretendido, el cual funda en que existen supuestas inconsistencias en la Orden Administrativa No. 2083 del 22 de septiembre de 2015, documento mediante el cual se solicitó el retiro del aquí actor, y que resalta la Sala, fue «basado en informes allegados» que indicaron que «el precitado no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia oportunidad (sic), desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, en la información obtenida del soldado profesional Cardona Mejía Hernando (…) sus comandantes manifiestan que existen circunstancias que generan pérdida de confianza, solicitando su retiro del servicio activo» (folios 18 y 19).
Resulta evidente que el accionante cuestiona los motivos en los que se cimentó su desvinculación, a más de que en tal instante, asevera, se encontraba en estado de discapacidad por varias afectaciones sufridas durante el desempeño de su servicio, sin que previo a esa desvinculación se le hubiese practicado una Junta Médico Laboral. Se advierte que la petición de reintegro, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala en incontables ocasiones, escapa a la competencia del juez de tutela, toda vez que para su idónea resolución existen en el ordenamiento jurídico las acciones contenciosas pertinentes, las cuales no pueden ser suplidas por este mecanismo constitucional, a menos que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, según el mandato consagrado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
El anterior criterio ha sido reiterado en asuntos de contornos similares, entre muchas otras, en CSJ STL8334-2015, oportunidad en la que se consignó: Al respecto, considera esta Sala Laboral que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro y reubicación laboral del actor, tal como lo indicó el juez constitucional de primer grado son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y proceda a su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, teniendo en cuenta que no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no le impide valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.
Se suma a lo anterior que en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, pues en el sub exámine únicamente obra orden médica que recomienda 20 sesiones de terapia física de rodilla izquierda, lo cual data del 25 de septiembre de 2015 (folios 19 y 24), y las demás son consultas médicas efectuadas el «11-01-2012» (folio 20), 25 de mayo, 10 de junio, 2 de noviembre y 4 de diciembre de 2011 (folios 21 a 23, y 26); de suerte que lo único que se acreditó como padecimiento actual, fue la necesidad de las mencionadas terapias, hecho que en sentir de esta Corte, no connota la afirmada condición de debilidad manifiesta, a más de que en el folio 52 se advierte que el accionante está activo en el subsistema de las Fuerzas Militares, de manera que si así lo requiere, puede acceder a los servicios de salud, que por lo demás, no se probó que se hubiesen negado.
En lo que atañe a la práctica de la Junta Médico Laboral, aun cuando es cierto que ello no se ha efectuado, la Sala observa que al actor no se le han transgredido sus derechos fundamentales, por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional que con el tiempo ha construido esta Sala, ha decantado el deber que tiene el Estado de definir la situación médico laboral y de prestar atención médica a las personas que ofrecieron su fuerza de trabajo a las instituciones militares y de policía, y en cuya ejecución sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades, en detrimento de su derecho a la salud, integridad física y dignidad humana.
Así, las Fuerzas Militares, en este caso a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tiene la obligación de valorar la situación médica del actor para determinar si las afecciones que padece fueron producto de la prestación del servicio, caso en el cual deberá prestarle la atención de salud que requiera y determinar, una vez agotados los procedimientos correspondientes, las eventuales prestaciones asistenciales y económicas a las que tendría derecho el ex soldado.
Los procedimientos de examen de retiro y Junta Médico Laboral, se encuentran reglados en el Decreto 1796 de 2000, a partir del cual y según se extrae de su artículo 33, esta Sala ha puntualizado que «la obligación de practicar la Junta Médico Laboral de retiro recae en las Fuerzas Armadas a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, obligación que no puede ser trasladada a los ciudadanos, ni pretextarse el paso del tiempo para denegar su realización, bajo argumentos tales como la prescripción de las prestaciones» (CSJ STL3122-2015).
Adicionalmente, en los términos del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán, entre otros, en el evento de retiro. Así mismo, dice el precepto 8 ibídem que «El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos», y finalmente, el 19 de la misma norma, enlista como «Causales de convocatoria de Junta Médico Laboral (…) 1) Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; 2) Cuando exista un informe administrativo por lesiones; 3) Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; 4) Cuando existan patologías que así lo ameriten; 5) Por solicitud del afectado» (subraya la Sala).
En este asunto, el accionante fue notificado de su retiro el 30 de septiembre de 2015 (folio 15), y en el Acta 0408 de esa misma fecha (folios 16 y 17), aunque se indicó que el retirado «sale por sus propios medios de la unidad táctica sin lesiones físicas», adicionalmente se le comunicó «que a partir de la fecha de notificación tiene 60 días para adelantar sus exámenes de desacuartelamiento y llevarlos a la Dirección de Sanidad del Ejército donde se le definirá su situación médica»; no obstante lo anterior, la acción de tutela fue interpuesta el 10 de noviembre siguiente (folio 27), es decir, todavía no se habían superado los 2 meses con los que contaba la entidad para hacer el examen de retiro, en el que se determinaría la viabilidad de convocar una Junta Médico Laboral, según lo dispuesto en el subrayado numeral 1º del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000; por lo demás, el peticionario tampoco demostró haber solicitado este último procedimiento, por lo que mal podría endilgarse una conducta omisiva a los entes accionados.
En este punto huelga precisar que el accionante jamás cuestionó la no realización de las terapias físicas ordenadas por el médico tratante, ni de otro servicio de salud; todo lo contrario, con base en la precitada prescripción médica, en la cirugía que se le practicó a su hombro izquierdo, y entre otros accidentes que a su juicio ocurrieron con ocasión del trabajo desempeñado, argumentó que estaba en situación de discapacidad al momento del retiro, condición que entonces impedía tal acto, pues adujo que ello conllevó a que quedara sin la atención que requería su estado de salud, a lo que en adición cuestionó que no se le hubiese realizado una Junta Médico Laboral previo a la precitada desvinculación, circunstancias éstas sobre las cuales edificó su petición de amparo.
Era ese el enfoque que debió otorgarle el Tribunal al caso de autos, y en cuyo estudio resultaba diáfana la improcedencia de la tutela, pues se acreditó que al actor no se le suspendió su afiliación ni se le negaron servicios médicos, además de que la práctica de la Junta Médico Laboral no ha sido posible por no agotarse las etapas previas hacia tal fin, como lo es el examen de retiro, omisión que itera la Sala, no puede atribuírsele a la parte accionada toda vez que el plazo legal aún estaba vigente al momento de la interposición de la acción de tutela.
Es que si se lee detenidamente la orden del juez plural, se observa que ordenó «las 20 sesiones de terapia física ordenadas por el médico adscrito a esa Sanidad Militar a fin de que se determine si el accionante requiere de atención médica para sus posibles padecimientos y conforme se dispuso en el Acta No. 408 del 30 de septiembre de 2015 se le practiquen al señor Cardona Mejía los exámenes de desacuartelamiento y sean entregados a la Dirección de Sanidad del Ejército», lo cual es abiertamente improcedente, pues precisamente en esa Acta -408 de 2015- se dispuso el término de 60 días para realizar tales exámenes, como se anotó atrás, y por lo demás, la determinación de la atención médica que eventualmente requiera el accionante, es justamente lo que se debe dilucidar en el examen de retiro, y de ser el caso, en la Junta Médico Laboral.
Por todo lo anterior, y aunado a que el Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales, insistió en su impugnación que el actor continuaba afiliado y que no se demostró la negación de los servicios de salud ordenados por el Tribunal, es que procede la revocatoria de la sentencia de primer grado, sin que esto sea motivo para que la entidades competentes evadan o retrasen las gestiones pertinentes a la definición de la situación médico laboral del accionante, con el fin de determinar las eventuales prestaciones asistenciales o económicas que le asistan, obligación legal que tal como se explicó en esta providencia, es de imperioso cumplimiento.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar, NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 17