Radicación n.° 48902 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL20553-2017 Radicación n.° 48902 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la acción de tutela presentada por MARIO MENDOZA OCHOA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN, trámite al que se vinculó al JUZGADO TREINTA Y CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma urbe.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, debido proceso y protección a la tercera edad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló que de acuerdo con su historia laboral, ha cotizado 954.14 semanas al Sistema General de Pensiones, y que al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; que su voluntad siempre fue permanecer afiliado al Régimen de Prima media con Prestación definida, empero adujo que en el mes de noviembre de 1997, figuró con traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que nunca suscribió el formulario de traslado hacia dicho régimen.

Al advertir dicha situación, en septiembre de 2009, procedió a realizar los trámites para obtener su retorno al Régimen de Prima Media, y promovió una tutela para tal efecto, la cual correspondió al Juzgado 37 Civil del Circuito, que a través de decisión del 12 de noviembre del mismo año, autorizó su traslado. A partir de ese momento ha solicitado el reconocimiento de la pensión por vejez ante el ISS, hoy Colpensiones, el cual le ha dado respuesta negativa mediante resoluciones de 9 de febrero de 2011 y 17 de agosto del mismo año; que a su vez, ante el AFP Protección ha realizado diversos trámites para satisfacer sus derechos prestacionales; que el 18 de mayo de 2011, solicitó a dicha entidad que se realizara la anulación del afiliación, por cuanto la firma que figura en el formulario no le corresponde, la cual ha sido rechazada por cuanto le exponen que ya ha sido afiliado al fondo privado.

Señaló que el 10 de febrero de 2012 solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, mediante resolución del 26 de julio del mismo año, fue de nuevo negada; que el 30 de agosto siguiente, radicó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal por el presunto delito de falsedad en documento público. Manifestó que ante el agotamiento de las actuaciones en sede administrativa formuló demanda ordinaria laboral el 15 de septiembre de 2014, en contra de Colpensiones y la AFP Protección con el fin de que se declare la invalidez o nulidad de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que fuese declarado beneficiario del régimen de transición y que en consecuencia, se le reconociera la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009.

El anterior proceso fue asignado al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Laboral del Circuito de Bogotá, quien después del trámite procesal pertinente, mediante providencia del 18 de julio de 2017, falló a su favor y, en consecuencia, condenó a Colpensiones a reconocerle la pensión por vejez en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios.

Decisión fundada en que existió múltiple vinculación, y que cumplía los requisitos para acceder al régimen de transición, determinación que fue apelada por la parte afectada. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído del 23 de agosto hogaño, revocó la decisión de primera instancia, al considerar que en el presente caso no existió múltiple afiliación y por tanto, para conservar el régimen de transición, se debe acreditar 15 años de servicio o semanas cotizadas a 1 de abril de 1994.

Frente a lo anterior, interpuso recurso extraordinario de casación que a la fecha se encuentra en estudio para su admisión. Dijo que la posición asumida por la primera instancia en aplicación a las facultades extra y ultra petita permiten subsanar las injusticias cometidas en su contra, por las entidades accionadas. En ese sentido, manifestó que hace uso de este mecanismo para evitar un perjuicio irremediable y ante la falta de eficacia del mecanismo de defensa judicial con el cual cuenta para hacer efectiva la protección de sus derechos fundamentales.

Arguyó como sustento de su solicitud constitucional que tiene 70 años de edad, que con base en su historia clínica fue diagnosticado con cardiopatía isquémica, enfermedad coronaria y pasa por dificultades económicas, por lo que solicitó que se ordene en forma provisional el reconocimiento de su pensión para así dársele una protección eficaz de sus derechos presuntamente conculcados.

Por auto de 16 de noviembre de 2017, esta Corte asumió el conocimiento, vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso de debate constitucional y ordenó la notificación y el traslado correspondiente. El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá señaló que no le asiste razón al peticionario, en tanto a que, la decisión cuestionada fue adoptada con apego a la ley y a la Constitución Política.

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación señaló que a raíz de la supresión del extinto ISS, el Instituto de Seguros Sociales perdió competencia para resolver peticiones relacionadas con la administración del régimen de prime media con prestación definida, pues esa competencia se pasó a Colpensiones, entidad administradora del referido régimen pensional.

Dijo a su vez, que el ISS dentro del marco de sus competencias remitió a Colpensiones el expediente digital del señor Mario Mendoza Ochoa, mediante Acta de entrega 46 de fecha 1 de agosto de 2013 junto con la base de datos de historia laboral el 11 de octubre de 2012, en donde se consolida la relación de aportes efectuados por el accionante al régimen de prima media con prestación definida.

CONSIDERACIONES En aras de brindar solución a la presente controversia constitucional, recuerda la Corte que la jurisprudencia ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha puntualizado que la procedencia de esta acción constitucional está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios; además, aun cuando las herramientas sean propicias, también es viable de forma transitoria con el fin de evitar la consumación un perjuicio irremediable e inminente.

En este asunto, la accionante pretende que se deje sin efecto la decisión emitida por el Tribunal accionado el 23 de agosto de 2017, que revocó la decisión de primera instancia del 18 de julio hogaño, al considerar que no existió múltiple afiliación, ni cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, de entrada es menester señalar que el recurso extraordinario de casación se encuentra en trámite, por lo que la procedencia del amparo resulta inadmisible ante la existencia de las herramientas jurídicas que ha dispuesto el legislador para resolver las controversias de naturaleza laboral y de seguridad social, lo que sería contrario a los cimientos que estructuran el Estado Social y Democrático de Derecho y además desbordaría el propósito constitucional de la acción, que como se infiere de lo anotado atrás, se instituyó como un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

De manera que, si como en este caso se acude a la tutela para controvertir una providencia judicial, resulta ineludible agotar los medios judiciales que consagra el ordenamiento jurídico, salvo que exista un perjuicio irremediable que sea imperioso evitar. Ahora, advierte la Sala que no se encuentre en una situación tal que imponga la intervención constitucional tendiente a evitar un perjuicio irremediable, que ha sido entendido por la Corte como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado, toda vez que si bien el promotor tiene 70 años de edad y aduce que padece una enfermedad coronaria, no son los únicos supuestos fácticos que determinan un daño irreparable que dé paso a una intervención transitoria (CSJ STL14778-2017).

Finalmente, la Sala no desconoce las condiciones por las que está pasando el promotor, empero, previamente puede allegar los soportes necesarios que evidencien su situación de vulnerabilidad ante la entidad que estudia su caso en el trámite ordinario, para que esta a su vez estudie las condiciones específicas del asunto y, determine de manera objetiva y razonable, si puede operar una prelación de turnos, para que conozcan de su caso.

Lo dicho es suficiente para concluir que, en este específico evento, el recurso extraordinario de casación es el medio idóneo y eficaz para dirimir el conflicto judicial sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que se negará el amparo impetrado. Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10