Radicación n.° 77307 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL20541-2017 Radicación n.° 77307 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la apoderada judicial de la accionante MARÍA CECILIA MORENO FRANCO contra el fallo emitido el 7 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la tutela que promovió contra el JUZGADO DÉCIMO LABORAL DEL CIRCUITO de la mencionada ciudad, trámite que se hizo extensivo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo excepcional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Expuso que demandó a Colpensiones para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez anticipada por invalidez, prevista en el numeral 4.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, trámite que correspondió al Juzgado accionado, que en diligencia realizada el 15 de mayo de 2017, si bien accedió a decretar la prueba pericial solicitada, dispuso que sería medicina laboral de Colpensiones la entidad encargada de realizar su valoración médica y no la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, como había sido solicitada.

Informó que mediante dictamen de 30 de agosto de 2017, se determinó un 16,19% de pérdida de capacidad laboral y aunque en el mismo se le advirtió podía manifestar su inconformidad dentro de los diez días hábiles siguientes para proceder a remitir su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, su apoderada consideró que el procedimiento dado por ente administrador del sistema de seguridad social era incorrecto y, por tanto, solicitó al juzgado que se rindiera de nuevo el dictamen, conforme fue solicitado, esto es, por la aludida Junta.

Sostuvo que la anterior petición fue negada por proveído de 4 de octubre de 2017, al considerar que «la prueba pericial a cargo de Colpensiones no fue cuestionada por la apoderada de la parte demandante en la etapa procesal oportuna», aunado a que tuvo la oportunidad ante Colpensiones de expresar su inconformidad para que fuera remitido a la entidad solicitada.

Censuró la decisión del juzgado, pues desconoció el contenido del numeral 6.º del artículo 48 del C.G.P. que prohíbe «designar como auxiliar de la justicia a quien tenga interés directo o directo en el objeto del proceso». Destacó que aun cuando apeló la negativa de un nuevo dictamen, tal recurso fue declarado improcedente por auto de 17 de octubre de 2017, providencia en la que se dispuso señalar el 7 de noviembre siguiente para llevar a cabo audiencia de trámite y juzgamiento.

Con fundamento en lo anterior, pidió como medida provisional, suspender la diligencia programada para el 7 de noviembre de 2017 y, en últimas, solicitó que se ordene la práctica de un nuevo dictamen, el cual debe ser practicado por la Junta Regional de Calificación de Antioquia. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por auto de 30 de octubre de 2017, admitió la acción, vinculó a Colpensiones y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, el despacho accionado informó que la decisión de que el dictamen pericial fuera rendido por medicina laboral de Colpensiones fue notificada en estrados a las partes, sin que la aquí accionante haya manifestado inconformidad con la misma; alegó que similar situación ocurre frente a la negativa de un nuevo dictamen, pues pese a que apeló, dicho mecanismo fue denegado, sin que la parte interesada acudiera a la reposición y en subsidio al trámite de queja.

Con todo, aclaró que un mejor estudio del caso, permitió establecer que el ataque al dictamen resultó «extemporáneo por anticipación» y generó que no se permitiera la contradicción de aquel; de allí que el 2 de noviembre del presente año, corrió traslado del mismo por el término de 3 días para que las partes pudieran controvertirlo, decisión que también provocó el aplazamiento de la audiencia de que trata el artículo 80 del C.S.T. y S.S. Mediante providencia de 7 de noviembre de 2017, el Tribunal Superior de Medellín negó el amparo; adujo que la parte actora no usó el mecanismo procesal adecuado, esto es, el recurso de reposición para controvertir la forma en que fue decretada la prueba pericial en la diligencia celebrada el 15 de mayo de 2017.

Adicionalmente, estimó que por haber transcurrido 5 meses y 15 días, desde la citada providencia y la interposición de este trámite excepcional, tampoco se abrió paso la intervención del juez de tutela, dado que se incumple el requisito de inmediatez. III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó; alegó que «está próxima a cumplir 71 años de edad y está muy enferma»; que en autos es claro que el juzgado desconoció la prohibición contenida en el numeral 6.º del artículo 48 del C.G.P.; que no se le puede atribuir omisión de interponer recursos contra la forma en que el juez decretó la prueba, toda vez que el despacho tomó tal determinación en uso de sus facultades oficiosas, luego, acorde a lo dispuesto en el precepto 169 del C.G.P. tales decisiones no admiten recurso; finalmente, adujo que el juez demostró desconocimiento frente a la normas que rigen la prueba pericial, al punto de pretender que se dé el trámite establecido en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012.

IV. CONSIDERACIONES En aras de brindar solución a la presente controversia constitucional, recuerda la Corte que la jurisprudencia ha considerado de tiempo atrás, que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha puntualizado que la procedencia de este trámite excepcional está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios; además, aun cuando las herramientas sean propicias, también es viable de forma transitoria con el fin de evitar la consumación un perjuicio irremediable e inminente.

En este asunto, fueron dos aspectos los cuestionados por la parte actora; en primer lugar, reprochó el trámite impartido a la prueba pericial que solicitó en la demanda con la modificación «oficiosa» del operador judicial y, consecuente con el resultado, la negativa a un nuevo dictamen en los precisos términos en que pidió la reseñada prueba.

Sin embargo, es claro que, con ocasión al presente trámite, el juzgado accionado revisó la actuación y por auto de 2 de noviembre de 2017, estableció que los reparos que formuló el promotor contra la precitada prueba pericial fue «extemporáneo por anticipación», dado que no había agotado el procedimiento consagrado en el artículo 228 del Código General del Proceso y bajo tal situación estimó que resolvió lo pretendido, «sin que se surtiera el traslado al que alude la norma en cita», por lo que «en aras de superar lo precedente y con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de la parte, como principio integrador del debido proceso», aplazó la audiencia programada para el 7 de noviembre y, «se CORRE TRASLADO del dictamen pericial aportado».

En ese orden, resulta evidente que era en la oportunidad concedida por el despacho accionado, en la que la parte interesada ha debido expresar las inconformidades contra la prueba pericial practicada, a efectos de que el juez natural analizara los argumentos expuestos por las partes y con base en ellos, así como en principios orientadores, como la sana crítica y la libre formación del convencimiento, pudiera definir sobre los reproches endilgados al reseñado dictamen y, de contera, de estimarlo pertinente, sobre la eventual procedencia de un nueva valoración pericial, en los términos solicitados.

Ahora, sin perjuicio de que ello ocurrió ya iniciado el presente trámite constitucional, lo cierto es que, aquel resulta ser el escenario procesal idóneo en el que deben ventilarse las inconformidades que por esta vía excepcional indebidamente se cuestionan. Bajo ese contexto, ante la oportunidad brindada por el despacho para formular los reproches contra la prueba pericial practicada, la procedencia del amparo resulta inadmisible ante la existencia de las herramientas jurídicas que ha dispuesto el legislador para resolver el asunto planteado, lo que, por demás, sería contrario a los cimientos que estructuran el Estado Social y Democrático de Derecho, aunado a que desbordaría el propósito constitucional de la acción, que como se infiere de lo anotado atrás, se instituyó como un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

De manera que, resulta ineludible agotar los medios judiciales que consagra el ordenamiento jurídico, salvo que exista un perjuicio irremediable que sea imperioso evitar. Ahora, advierte la Sala que la parte actora no se encuentra en una situación tal, que imponga la intervención constitucional tendiente a evitar un perjuicio irremediable; precísese que este ha sido entendido por la Corte como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que, se itera, no se presentan en el caso examinado, toda vez que si bien la actora tiene 70 años de edad y aduce que padece una enfermedad, no son los únicos supuestos fácticos que determinan un daño irreparable que dé paso a una intervención transitoria (CSJ STL14778-2017), máxime cuando en autos no quedó acreditado la patología que la aqueja.

Lo dicho es suficiente para negar el amparo impetrado, lo que impone confirmar la providencia impugnada, pero por los motivos expuestos en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00