Radicación n.° 71027 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL2054-2017 Radicación n.° 71027 Acta nº 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Comandante del BATALLÓN DE INTENDENCIA N°1 “LAS JUANAS”, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 5 de diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió MATILDE BELTRÁN MARTÍNEZ, contra la recurrente, la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, y la EPS FAMISANAR LTDA, trámite al que fue vinculada la AFP PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante, pretende la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, que considera vulnerados por las accionadas. Para fundamentar su queja sostuvo en síntesis, que ejerce funciones de “ Operaria ” en el Ejército Nacional de Colombia - Batallón de Intendencia N° 1 Las Juanas; que es madre cabeza de familia y responde por el sostenimiento de su núcleo familiar; que presenta graves complicaciones en su salud, concretamente « síndrome de manguito rotador hombro derecho, de túnel carpiano bilateral, así como trastorno de ansiedad », patologías que le han generado incapacidades permanente desde hace un año; que su estado de salud se sigue deteriorando, y los auxilios por incapacidad que le venía pagando por su empleador tras realizar el recobro a la EPS FAMISANAR, le fueron suspendidos desde hace unos meses; que actualmente no cuenta con ningún ingreso económico, lo que le impide bridar a sus hijos la calidad de vida mínima, pues “ no tienen ni para comer ”, pues su único ingreso es el salario que devengaba.

De conformidad con lo anotado, pidió que se ordene a las accionadas, se le garantice « por lo menos acceder al salario mínimo legal mensual vigente ». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, asumió el conocimiento de la acción y dispuso notificar a las autoridades accionadas.

Dentro del término del traslado, el Comandante del Batallón de Intendencia No 1 Las Juanas, informó, que la accionante es trabajadora oficial de ese batallón; que contrario a lo manifestado por ella, no es madre cabeza de familia, pues conforme a la base de datos figura como casada con cinco hijos, los cuales cuentan con edades entre 20 y 36 años; que fue incapacitada desde el 11 de febrero de 2016 se le canceló el subsidio por incapacidad hasta el día 180; que mediante comunicación del 22 de julio de 2016, se le informó que se le suspenderían « los pagos correspondientes al subsidio de incapacidad »; y que en virtud del parágrafo 3º del art. 5 de la Ley 1562 de 2012, era su obligación solicitar a su EPS o AFP, el pago del auxilio correspondiente.

Que se han presentado varios inconvenientes con el recobro, ya que, la demandante aportó las incapacidades en fotocopias, documentos que no son aceptados como soporte por las Empresas Promotoras de Salud, ni por los Fondos de Pensiones; que de todas maneras considera que ha dado estricto cumplimiento a sus obligaciones, sin que pueda asumir responsabilidades que no le corresponden; que con todo, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque se presentó después de 84 días de la suspensión del pago del subsidio, sin que exista un motivo válido para la inactividad de la actora, y tampoco cumplió el requisito de subsidiariedad.

Finalmente indicó, que ese batallón da un trato respetuoso a los trabajadores; que las entidades llamadas a dar respuesta a la actora son FAMISANAR EPS y PORVENIR S.A.; que la accionante se ha negado a presentar la documentación requerida por esa Unidad, a fin de prestarle apoyo; y que no puede pretender por vía de tutela la declaración de derechos de carácter ordinario laboral.

La AFP PROTECCIÓN S.A., manifestó por conducto de una de sus empleadas, que la accionante se encuentra afiliada, sin embargo, no era posible expedir certificación en la que constara el pago de las incapacidades, dada la premura del tiempo con que fue solicitada. Los demás notificados, guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primer grado mediante sentencia de 5 de diciembre de 2016, resolvió: « TUTELAR los derechos fundamentales de salud, mínimo vital y vida en condiciones dignas de Matilde Beltrán Martínez, en consecuencia, ordenar a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional — Batallón de Intendencia N° 1 Las Juanas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las actuaciones administrativas para cancelar el auxilio de incapacidad de la accionante desde que lo dejó de pagar, hasta que coordine con la EPS FAMISANAR o la AFP PROTECCIÓN para que continúe cancelando la prestación económica (…) », tras considerar que el Batallón de Intendencia No 1 Las Juanas al comunicarle a la accionante que debía realizar los trámites pertinentes para solicitar el pago del auxilio a la EPS o a la AFP a la que estuviera afiliada, trasladó dicha carga administrativa a la tutelante, incumpliendo su deber de adelantar ante la misma entidad los trámites pertinentes para que la trabajadora no quedara desamparada.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el comandante del referido Batallón la impugnó; reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial; solicitó modificar el fallo recurrido, teniendo en cuenta los hechos, argumentos, elementos de derecho y las pruebas que reposan en el expediente; y en consecuencia ordenar a FAMISANAR y/o AFP PRORECCIÓN, realizar el pago inmediato del subsidio de incapacidad de la accionante, a fin de garantizar sus derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Sea lo primero precisar que en asuntos en los que se han elevado peticiones en el mismo sentido que las que ahora se estudian, esta sala de la Corte ha considerado que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, la jurisprudencia constitucional ha enseñado, que tales pagos constituyen el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud, ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia; de allí que consecuencialmente la acción de tutela se convierta en el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.

Sobre este particular, en sentencia CC T-140/16 se precisó lo siguiente: El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.

En esa medida, se itera, que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la discusión a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar.

En este asunto, resulta evidente que la controversia propuesta por la impugnante, tiende a confrontar la obligación impuesta por el fallador constitucional de primer grado en tanto ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Batallón de intendencia Nº 1 Las Juanas, adelantar « las actuaciones administrativas para cancelar el auxilio de incapacidad de la accionante desde que lo dejó de pagar, hasta que coordine con la EPS FAMISANAR o la AFP PROTECCIÓN para que continúe cancelando la prestación económica ».

En el sub lite, no hay discusión respecto a que la accionante se encuentra con una incapacidad superior a 180 días generada por la enfermedad que la aqueja, no obstante en el plenario no se encuentra acreditado el origen de la misma, razón por la cual, se hace necesario modificar la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar además a la EPS FAMISANAR, que dentro del término de 3 días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, emita concepto de rehabilitación de la señora MATILDE BELTRÁN MARTÍNEZ, así como de las incapacidades dadas a esta a partir del día 181, las cuales deberán ser remitidas a la AFP PROTECCIÓN, ello con el fin de establecer de conformidad con la normatividad vigente, en cabeza de quién quedan las prestaciones económicas generadas.

Así mismo, ordenar a la AFP PROTECCIÓN S.A. que en el término perentorio de 7 días hábiles contados a partir de la recepción de dicha certificación, y de las incapacidades de parte de FAMISANAR EPS pague a MATILDE BELTRÁN MARTÍNEZ, la prestación económica derivada de las incapacidades laborales que hayan sido acreditadas con posterioridad al día 180, y hasta tanto se rehabilite o eventualmente acceda a ser beneficiaria de la pensión de invalidez, entendido este último aspecto, cuando se culmine el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral ante las Juntas de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta el concepto de rehabilitación emitido por la EPS.

Lo anotado, sin perjuicio de que la entidad convocada, esto es, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Batallón de intendencia Nº 1 Las Juanas, en coordinación con la ESP y la AFP a las que se encuentra afiliada la accionante, sigan sufragando la señalada prestación económica, en los términos en que lo dispuso el juez de tutela de primer grado, hasta tanto se cumpla una de las dos condiciones señaladas en líneas anteriores.

Lo anterior se funda no solo en la situación probada de indefensión de la accionante debido a las patologías que padece, sino también en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, y en la sentencia CC T- 140 de 2016, en la cual indicó: (…) Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador.

La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Modificar el fallo impugnado, en el sentido de ORDENAR a la EPS FAMISANAR, que dentro del término de 3 días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, emita concepto de rehabilitación de la señora MATILDE BELTRÁN MARTÍNEZ, así como de las incapacidades dadas a esta a partir del día 181, las cuales deberán ser remitidas a la AFP PROTECCIÓN S.A, ello con el fin de establecer, de conformidad con la normatividad vigente, en cabeza de quién quedan las prestaciones económicas generadas.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. que en el término perentorio de 7 días hábiles contados a partir de la recepción de dicha certificación, y de las incapacidades de parte de FAMISANAR EPS, pague a la señora MATILDE BELTRÁN MARTÍNEZ, la prestación económica derivada de las incapacidades laborales que hayan sido acreditadas con posterioridad al día 180, y hasta tanto se rehabilite o eventualmente acceda a ser beneficiaria de pensión de invalidez, entendido este último aspecto cuando se culmine el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral ante las Juntas de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta el concepto de rehabilitación emitido por la EPS.

Lo anotado, sin perjuicio de que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE INTENDENCIA Nº 1 LAS JUANAS, en coordinación con la ESP y la AFP a las que se encuentra afiliada la accionante, sigan sufragando la señalada prestación económica, en los términos en que lo dispuso el juez de tutela de primer grado, hasta tanto se cumpla una de las dos condiciones señaladas en líneas anteriores.

TERCERO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12