CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77255 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL20532-2017 Radicación n.° 77255 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MILENA ESCOBAR LAMILLA contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2017 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que el 3 de septiembre de 2012, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 6AS, grado 03 en la Procuraduría Provincial de Garzón (Huila), toda vez que la titular en propiedad de dicho empleo, Edilma Orrego Polanía, fue encargada para ocupar el cargo de sustanciador código 4SU, grado 08 en la Procuraduría 270 Judicial I Penal de Garzón. Que por Resolución n.º 332 de 2015, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de nivel asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo; que por Resolución n.º 199 del 17 de mayo de 2017, se conformó el registro de elegibles para proveer, entre otros, el cargo de sustanciador código 4SU, grado 08 en la Procuraduría 270 Judicial I Penal de Garzón; que por Decreto 3225 del 15 de junio de 2017, se nombró en propiedad a Martha Isabel Páez González en el cargo de sustanciador código 4SU, grado 08 en la Procuraduría 270 Judicial I Penal de Garzón, y se dispuso la terminación del encargo que tenía Edilma Orrego Polanía, quien regresó a su empleo en propiedad.

Que por oficio SG 004622 del 10 de julio de 2017, la Procuraduría le notificó que a partir de la posesión de Martha Isabel Páez González culminaba su vinculación laboral con dicha entidad, lo cual ocurrió el 7 de septiembre de 2017. Que es madre cabeza de familia de tres menores de edad, razón por la que el 30 de junio de 2017, solicitó a la Procuraduría aplicar la «estabilidad laboral reforzada»; no obstante, por oficio 4976 del 24 de julio de 2017, rechazó su solicitud con el argumento de que la condición de madre cabeza de familia se dio a conocer «con posterioridad a la expedición del acto administrativo de terminación del encargo de la señora Edilma Orrego Polanía».

Que «una vez tuvo conocimiento de la terminación del encargo de la titular del cargo que ocupaba realizó todas las gestiones posibles para probar su condición y hacer valer el derecho que considera le asiste, señalando que no existe norma legal que indique en que momento debía informar tal situación, por lo tanto, cree que mal hace la Procuraduría, ahora indicar que solo puede considerarse aquellas solicitudes que fueron comunicadas con anterioridad a la expedición de los decretos de nombramiento, más aún, cuando entre la expedición de este (Decreto 3225) y la fecha en que real y materialmente quedó por fuera de la entidad, existió el tiempo suficiente para que evaluaran de fondo su solicitud […]», sumado a que se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia.

Por lo anterior, solicita el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, al trabajo y a la familia, y en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión constitucional, proceda a su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que se encontraba desempeñando, así como al pago de los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales correspondientes.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de octubre de 2017, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y vinculados con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Defensoría de Familia Regional Huila solicitó que, al momento de decidir el asunto, se tuvieran en cuenta los derechos de los menores de edad hijos de la accionante, así como el principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños y adolescentes y el interés superior de estos.

La Procuraduría General de la Nación manifestó que la accionante «solo hasta el 4 de julio de 2017 allegó solicitud de madre cabeza de familia, cuando el acto administrativo n.º 3225 ya se había expedido e incluso notificado, por lo que se procedió a contestarle a través del oficio SG 004976 del 24 de julio de 2017, explicándole que su solicitud estaba por fuera de término y para ello se procedió a invocar la sentencia T-231 del 27 de marzo de 2006, en desarrollo del beneficio de madre cabeza de familia»; que en ese orden, y en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución n.º 199 del 17 de mayo de 2017, y «debido a que la persona que superó el referido concurso aceptó el cargo, le fue comunicado a la señora Milena Escobar Lamilla su desvinculación del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, mediante oficio SG 004622 del 10 de julio de 2017».

Por sentencia del 20 de octubre de 2017, el juez plural de conocimiento, negó la protección constitucional por las siguientes razones: Como se extrae de la jurisprudencia en cita, dicha estabilidad laboral relativa, aplica cuando existe un cargo a proveer, que eventualmente es ocupado por una persona en provisionalidad y posteriormente se realiza un concurso de méritos con el fin de que éste sea provisto por una persona en carrera, conforme a lo establecido al artículo 125 Constitucional.

Situación que no se avizora en el presente caso, ya que el cargo que ocupaba la señora Escobar Lamilla, no se encontraba vacante definitivamente, sino que la titular del mismo se encontraba ocupando otras responsabilidades bajo la figura del encargo, lo cual permitió la vinculación de la misma en provisionalidad, por el tiempo que durara el encargo, por ello la situación administrativa acaecida era previsible por la accionante, razón por la cual ésta se encontraba consciente de que su permanencia se encontraba sujeta a la duración del encargo que efectuaba la titular en propiedad, desde el momento de su ingreso.

Bajo esa línea, la desvinculación de la tutelante no devino de un desconocimiento arbitrario de la entidad empleadora, o del direccionamiento de un concurso de méritos despectivo de los derechos que residen en el ejercicio de un cargo público en provisionalidad, así, el nombramiento en carrera administrativa de determinado concursante no fue la causa de su desvinculación, sino la detentación de un cargo que se encontraba con una vacancia transitoria, lo cual descarta la aplicación para la accionante, de las prerrogativas asignadas jurisprudencialmente al servidor que ejerce sus funciones sin una temporalidad definida, distinta de la proveniente de un concurso de méritos.

Siendo del caso resaltar, que la accionante no aprovechó la oportunidad que ofreció la entidad, de forma garantista, para alternar su vinculación y así mantener su permanencia al servicio de la misma. IMPUGNACIÓN La accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señaló que la Procuraduría debió realizar un juicio de ponderación «de los derechos fundamentales lesionados versus la forma de su desvinculación», pues «desde el mismo momento en que se le terminó el encargo a la titular del cargo que ocupaba en provisionalidad, en razón y con ocasión de la provisión de este en carrera administrativa, la Procuraduría General de la Nación, pudo realizar los trámites administrativos necesarios para evitar que la suscrita quedara por fuera de la Procuraduría General de la Nación, tal y como lo hizo con otros 33 funcionarios de la entidad».

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el interesado haya agotado todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» En el presente caso, se observa que la pretensión de la accionante consiste en que se ordene a la Procuraduría General de la Nación su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, con fundamento en que tiene estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia.

Así las cosas, debe advertirse que la pretensión de la accionante no puede ser dilucidada por el juez constitucional, toda vez que envuelve el cuestionamiento de los actos administrativos que designaron en propiedad tanto a Martha Isabel Páez González, en virtud de la convocatoria a concurso de méritos n.º 114 de 2015, como a Edilma Orrego Polanía en el cargo que aquella venía desempeñando en provisionalidad.

En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la interesada, dada la legalidad de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del proceso de selección. Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00