Radicación n.° 76549 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL20483-2017 Radicación n.° 76549 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por GABRIEL ENRIQUE TUIRAN HERNÁNDEZ contra el fallo de 28 de septiembre de 2017, proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el trámite de tutela que promovió contra el EJÉRCITO NACIONAL - DÉCIMA PRIMERA BRIGADA – MONTERÍA (CÓRDOBA), trámite al que se vinculó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la autoridad accionada. Alegó que actualmente realiza la judicatura en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería; que el 11 de agosto del presente año se presentó a la Décima Primera Brigada de Montería para definir su situación militar, «debido a que el 4 de agosto de 2017 entró en vigencia la Ley 861».

Indicó que entregó los documentos correspondientes para que se le hiciera la respectiva liquidación de su libreta militar, la cual arrojó un valor de $111.000 pero con una multa de $1.148.000, lo que arroja un total de $1.259.000, «cifra muy elevada e injusta para mí debido a que soy de bajos recursos, que soy estudiante y no me encuentro trabajando».

Señaló que la Ley y1861 de 2017 «trae consigo muchos beneficios y entre esos está el descuento de hasta el 90% de las multas y sanciones»; y aunque le preguntó a la entidad la aplicación de la norma, aquella le informó que aún no está reglamentada, por lo que no podía ser beneficiario. Recalcó que presentó derecho de petición el 16 de agosto de 2017, y a pesar de haber transcurrido 18 días hábiles, no ha obtenido respuesta, por lo que le fue vulnerada su garantía superior.

Solicitó que se ordene a la accionada responder el derecho de petición, se aplique el descuento que trae consigo la ley anteriormente mencionada y se le entregue el recibo de pago con la respectiva deducción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 15 de septiembre de 2017, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería admitió la acción de tutela, vinculó al Ministerio de Defensa y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. La entidad accionada precisó que frente a la amnistía contenida en el artículo 73 de la Ley 1861 de 2017, «aún está pendiente su reglamentación por parte del Ministerio de Defensa, para su aplicación. Lo cual no quiere decir que no exista dicho derecho, solo que mientras no se reglamente la materia no podrá aplicarse».

Respondió que, en cuanto a la «manifestación de vulneración de derechos debe exponerse que el trámite de su definición de la situación militar a la cual está obligado se sujetó al debido proceso con el respeto debido, en lo tocante a su derecho a la educación debe mencionarse que NINGUNA Institución de Educación Superior debe exigir la libreta militar para acceder al título de pregrado; y en lo que «atañe al derecho del trabajo, debe mencionarse que la misma ley 1861 en su artículo 42 expone que las entidades públicas o privadas no podrán exigir al ciudadano la presentación de la libreta militar».

Finalmente, señaló que el artículo 76 de la Ley 861 de 2017 «está dirigido única y exclusivamente al REMISO, y como se expuso en la parte inicial su estado es EN LIQUIDACIÓN CON RECIBOS». El accionante manifestó que, por memorial visible a folios 58 a 60, la Décima Primera Brigada de Montería le respondió su derecho de petición, en el que insistió que no tiene la calidad de remiso; aclaró que su inconformidad radica en la multa y la falta de aplicación de la norma.

Por fallo de 28 de septiembre de 2017, el Tribunal negó el amparo. Concluyó que la entidad respondió de fondo la solicitud de fecha de 16 de agosto de 2017, con la que se satisfizo «el derecho de petición pretendido por el actor a través de la presente acción de tutela», y que se está en presencia de carencia actual de objeto por hecho superado.

Posterior al fallo de tutela, el Ministerio de Defensa en relación al derecho de petición, respondió que «el ciudadano GABRIEL ENRIQUE TUIRAN HERNÁNDEZ, figura con estado de EN LIQUIDACIÓN CON RECIBOS. Lo cual expone como señal de garantía el proceso administrativo, que los recibos emitidos por conceptos de multa y derechos de expedición están pendientes de pago al día de hoy».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; reiteró que el juez de primera instancia no se pronunció frente «a los otros derechos reclamados», pues se limitó solo al de petición. Recalcó que su solicitud se encamina a que se le aplique la Ley 1861 de 2017 y, por ende, a que no se le condene al pago de la multa impuesta puesto que su estado es el de remiso.

IV. CONSIDERACIONES Resulta oportuno señalar que pese a no haberse invocado el desconocimiento de otros derechos por la parte demandante, nada impide al juez de tutela pronunciarse sobre este tópico, pues basta que se advierta censura o señalamiento que envuelva una eventual lesión o amenaza respecto de una garantía fundamental, para que tal situación sea materia de estudio.

Lo anterior, en orden a establecer si con la acción u omisión del supuesto agente infractor se afectó o no un derecho de tal linaje. En el presente asunto es evidente que, el accionante solicita que se le aplique la Ley 1861 de 2017 y, en consecuencia, sea exonerado de la multa impuesta por la entidad demandada, aspecto en el cual alega su estado de remiso.

Esta Sala ha puntualizado en innumerables ocasiones que en lo relativo a las multas consagradas en el Título VI de la Ley 48 de 1993, es imperativo garantizar el debido proceso administrativo, pues deviene diáfano del artículo 47 de esa norma, que para imponer la sanción referida en el artículo 42, se emitirá «resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil».

El anterior criterio se ha expuesto, entre muchas otras, en sentencia CSJ STL13121,-2015, reiterada en CSJ STL15544-2015 y CSJ SL 6961-2017, ocasión en la que se razonó: Es doctrina inveterada de la Corte que las multas consagradas en el Título VI de la Ley 48 de 1993, quedaron sujetas al procedimiento señalado en el artículo 47 de esa normativa, de modo que para su imposición debe mediar ‘resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil’, lo que en el presente asunto no se demostró (…) sin que se advierta acto administrativo en el que estén debidamente fundadas las razones que llevaron a tomar la drástica decisión, así como su oportuna comunicación a fin de que el accionante pudiera controvertirla a través de los medios de impugnación indicados, si así lo estimare; de tal forma, resulta palmaria la violación constitucional invocada y queda plenamente justificada el criterio del Tribunal en torno a que la multa ‘carece de sustento y no puede generarle consecuencia alguna’ al accionante.

Sobre el punto la Corte se ha pronunciado en innumerables ocasiones, por ejemplo en providencia CSJ STL, 12 sep. 2012, rad. 39945, reiterada en CSJ STL15543-2014, que consignó: (…) debe indicarse que la Ley 48 de 1993, desarrolló el artículo 216 de nuestra Constitución Política y reglamentó el servicio de reclutamiento, desde la inscripción hasta la incorporación, así como el pago de la cuota de compensación militar cuando se eximiera de su prestación ya fuera por inhabilidad o falta de cupo, y en su título VI previó las sanciones para los ‘infractores’ de dicha obligación legal.

Debe precisarse que en su artículo 47 prescribió un procedimiento para la imposición de tales sanciones pecuniarias, las cuales deberían ser impuestas mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación. De acuerdo con lo anterior, se concluye que mediante decisión del 15 de marzo de 2012, la Dirección Nacional de Reclutamiento a través del Comandante de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento le impuso una sanción pecuniaria a Cristian Camilo Sierra Quintana, la cual se limitó exclusivamente a imponer la sanción sin cumplir con el mandato legal de motivar dicha decisión, impidiendo que aquél, si así lo estimara, la controvirtiera, además que la misma no se encontraba firmada por el Comandante mencionado, configurándose de tal forma la vulneración del derecho fundamental alegado.

Tal conducta afectó el debido proceso del peticionario, de manera que procede conceder el amparo que demanda el actor, para restablecer el derecho fundamental quebrantado con la irregularidad en que incurrió la autoridad. No existe, entonces, duda alguna de que dicha autoridad no llevó a cabo el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, y que las afirmaciones del Tribunal, según las cuales el peticionario contaba con otro medio de defensa judicial, no son aplicables al caso específico, dado que ni siquiera existió el acto administrativo para eventualmente controvertirlo.

Además, la Dirección de Reclutamiento no puede sustraerse de la obligación que le impone la Ley 48 de 1993, de motivar las decisiones que impongan sanciones pecuniarias, pues ello coarta el derecho de los ciudadanos a cuestionar las decisiones de la Administración. Por lo anterior, se revocará la decisión de primer grado, y en su lugar se concederá el amparo, para lo cual la entidad accionada, en el supuesto de que estime que el peticionario es acreedor a la multa, expida los correspondientes actos administrativos debidamente motivados.

En consecuencia se deja sin valor la multa impuesta a través del recibo 0356293, obrante a folio 10 del cuaderno del Tribunal. Así las cosas, en autos brilla por su ausencia el acto administrativo en el que estén debidamente fundadas las razones que llevaron a tomar la decisión de imponer la multa, así como su oportuna comunicación a fin de que el accionante pudiera controvertirla a través de los mecanismos pertinentes, lo que denota patente la violación de la garantía del debido proceso administrativo, en los términos explicados.

Además de lo anterior, deviene evidente que el problema planteado por el promotor, es la aplicación de la Ley 1861 de 2017, asunto frente al cual la entidad argumenta que no es posible por cuanto el artículo 73 aún está pendiente de ser reglamentado, y niega la procedencia de lo previsto en el precepto 76 dado que de él solo son beneficiarios los calificados remisos y el estado de Tuiran Hernández es «en liquidación con recibos».

Verificado el contenido de las normas reseñadas, el artículo 73 contempla que se podrá establecer exenciones hasta de un 60% a la cuota de compensación militar y un 90% a las multas, advirtiéndose que para ello se realizarán jornadas especiales, las cuales penden de su reglamentación. Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a la respuesta emitida por la entidad obrante a folio 58 a 60, lo cierto es que el artículo 76 de la citada ley, prevé un régimen de transición, según el cual: «Los colombianos que a la entrada en vigencia de la presente ley y durante los 12 meses siguientes, estuvieran en condición de remisos y cumplieran con cualquiera de las causales del artículo  12  de la presente ley o por tener 24 años cumplidos, serán beneficiados con la condonación total de las multas, quedarán exentos del pago de la cuota de compensación militar y solo cancelarán el quince (15%) por ciento de un smlmv por concepto de trámite administrativo de la tarjeta de reservista Militar o Policial».

Frente a tal precepto, tal como antes se advirtió, la entidad adujo en su defensa que el actor no tiene la calidad de remiso sino «en liquidación con recibos»; empero, otra situación observa la Sala, pues al revisar las pruebas a folios 61 a 66, se encuentra que aquel fue citado en dos oportunidades para definir su situación militar, observándose que en la primera comunicación de 24 de agosto de 2016, se le informó que «SE TOMARÁ COMO CITACIÓN LA NOTIFICACIÓN ENVIADA AL CORREO ELECTRONICO ES DE CARÁCTER OBLIGATORIA LA ASISTENCIA, EL QUE NO ASISTA SE DECLARARÁ REMISO »; en la segunda oportunidad también se le precisó que «todos alumnos varones graduados como bachilleres, en los años 2014, 2015 y 2016 deben presentarse el 09 FEBRERO DE 2017 a la concentración de bachilleres ordenada por el contrato de reclutamiento, en las instalaciones de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA GUILLERMO VALENCIA del Municipio de Montería Córdoba a las 06:00 horas, (…) el no asistir a la mencionada concentración será causal de quedar en condición de REMISO; a los cuales se le aplica una sanción de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes por año o fracción que deje de presentarse ($1.476.000 ) ».

Las anteriores comunicaciones se encuentran en sintonía con lo dispuesto en el literal c) del artículo 46 de la Ley 1861 de 1997[footnoteRef:1], el cual dispone: «No presentarse a concentración en la fecha, hora, y lugar indicado por las autoridades de Reclutamiento, tendrá una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de retardo o fracción en que no se presente, sin que sobrepase el valor correspondiente a los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los remisos podrán ser notificados e informados de su condición y el procedimiento que debe cumplir para continuar con el proceso de definición de la situación militar. El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa». [1: Norma que derogó el artículo 41 de la Ley 48 de 1993, que en su literal g) disponía: «Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos».] Así las cosas, es evidente para esta Sala, que la situación actual del actor, derivada de su inasistencia a las citaciones convocadas por el Ejército es de «remiso», tan es así que tal condición generó la imposición de una multa, circunstancia que, de contera, desvanece el argumento de la entidad demandada, al sostener que Tuiran Hernández se encuentra «EN LIQUIDACIÓN CON RECIBOS».

Por lo expuesto, estando acreditada la condición de remiso del promotor, la entidad accionada así deberá establecerlo al emitir el anunciado acto administrativo y, en tal sentido, definir si aquel resulta favorecido del régimen de transición previsto en el artículo 76 de la mencionada ley, a efecto de beneficiarse de las prebendas allí consignadas.

Dado lo anterior, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, dejar sin efecto alguno la multa impuesta al actor y, en consecuencia, se ordenará a la Décima Primera Zona de Reclutamiento de Montería (Córdoba), representada por el teniente coronel Jorge Alexander Martínez Lozano o quien haga sus veces, que emita un correspondiente acto administrativo debidamente motivado en el que defina la situación militar de Gabriel Enrique Tuiran Hernández y, establecida su calidad de remiso, determine la procedencia de la multa, así como la aplicación del artículo 76 de la Ley 1861 de 2017; precísese que la mencionada decisión deberá ser notificada en debida forma para que, si a bien lo tiene, el interesado pueda ejercer los recursos a que haya lugar.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental debido proceso administrativo de GABRIEL ENRIQUE TUIRAN HERNÁNDEZ, conforme a las motivaciones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efecto la multa impuesta al promotor y, en consecuencia, ORDENAR a la Décima Primera Zona de Reclutamiento de Montería (Córdoba), representada por el teniente coronel Jorge Alexander Martínez Lozano o quien haga sus veces, que emita un acto administrativo debidamente motivado en el que defina la situación militar de Gabriel Enrique Tuiran Hernández y, establecida su calidad de remiso, determine la procedencia de la multa, así como la aplicación del artículo 76 de la Ley 1861 de 2017; precísese, además, que la mencionada decisión deberá ser notificada en debida forma para que, si a bien lo tiene, el interesado pueda ejercer los recursos a que haya lugar.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00