CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76929 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL20475-2017 Radicación n.° 76929 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por RIGOBERTO MORENO TOVAR contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio el 11 de octubre de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual se vinculó a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, a la Dirección Administrativa Seccional de Fiscalías y a la señora Amalia Sofía Torres Zambrano. I.
ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen: Que después de más de 14 años de servicio en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., fue reasignado, como consecuencia de la eliminación de dicha entidad por parte del Gobierno Nacional, desde el 1.º de enero de 2012, a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional de Protección-, donde actualmente desempeña el cargo de Agente de Protección y Seguridad I. Que el 4 de agosto de 2011, mediante conciliación celebrada en la Defensoría de Familia n.º 2 de Villavicencio, acordó con la madre de sus hijos, señora Amalia Sofía Torres Zambrano, dejar a cargo de él, la custodia y cuidado personal de sus hijos, quienes tienen 21, 17 y 15 años de edad y continúan bajo su responsabilidad.
Que desde el 24 de mayo de 2013, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación su condición de padre de familia; que su hija de 17 años está estudiando décimo grado en la Institución Educativa Champagnat Pinares de Oriente de Villavicencio y el de 15 años cursa octavo grado en el Colegio Departamental Gilberto Alzate Avendaño de la referida ciudad.
Que el 25 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación le notificó el memorando n.º 342 del 21 del citado mes y año, donde le comunicó que a partir de esa fecha y hasta nueva orden, desempeñaría las funciones propias de su cargo en el Grupo de Seguridad e Infraestructura y Personas en el Municipio de Granada (Meta). Que el acto administrativo de traslado carece de razonabilidad y legitimidad por no tener motivación, pues en este solo se evidencia la facultad legal que tiene el director de protección y asistencia para ordenar el traslado; que el calendario académico de sus hijos está por terminar, y no le es posible llevarlos a la ciudad de Granada, además que con ese traslado se quebrantaría su núcleo familiar.
Que su situación económica no le permite contratar una persona que cuide de ellos; que el arraigo social y sentimental de él y sus hijos está en Villavicencio, ciudad donde viven hace más de 10 años; asimismo, afirmó que la madre de sus hijos vive en Villavicencio y que la separación ocasionaría el rompimiento de la unidad familiar, y destacó que su hijo menor desde hace varios meses viene presentando quebrantos de salud, y requiere de su protección y cuidado.
Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, a la igualdad, a la educación, a la familia y a la unidad familiar, y en consecuencia pidió «dejar sin efectos el memorando n.º 342 del 21 de septiembre de 2017, manteniendo su lugar de trabajo en Villavicencio, […]», e igualmente, se le ordene a la Fiscalía General de la Nación que conserve sus «funciones y cargo en la ciudad de Villavicencio, manteniendo sus condiciones laborales», y como medida preventiva «se suspenda la orden de traslado laboral, contentiva en el memorando nº 342 del 21 de septiembre de 2017, […], hasta tanto se tome una decisión de fondo sobre el asunto […]».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Villavicencio admitió la acción, notificó a la entidad accionada, y vinculó a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, a la Dirección Administrativa Seccional de Fiscalías y a la señora Amalia Sofía Torres Zambrano, para que ejercieran su derecho a la defensa; asimismo, concedió la medida provisional requerida, por lo que ordenó a la Fiscalía General de la Nación –Dirección y Protección de Asistencia, «la suspensión de los efectos del acto administrativo memorando n.º 342 del 21 de septiembre de 2017, hasta que se resolviera de fondo el asunto»; que la entidad accionada y las vinculadas guardaron silencio.
Por sentencia del 11 de octubre de 2017, el Tribunal negó el amparo tras advertir su improcedencia, «en principio por la falta del requisito de subsidiariedad propio de la acción de tutela», pues el actor contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para controvertir las decisiones referentes a traslados laborales de servidores públicos, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de que tampoco estaba «acreditado que dicho traslado generara o amenazara ocasionar un perjuicio irremediable para él o para sus hijos, uno mayor, con 21 años de edad cumplidos y dos menores, de 17 y 15 años, […]», e igualmente levantó la medida provisional otorgada, toda vez que con dicha providencia se resolvió de fondo el asunto planteado.
III. IMPUGNACIÓN El accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y destacó que el fallador olvidó que «ostenta la calidad de padre cabeza de familia desde el año 2011», pues la madre de sus hijos «no cuenta con los recursos con los que se comprometió para la ayuda en su sostenimiento […] ya que tiene conformado otro hogar»; además señala que mediante Resolución n.º 0623 del 11 de octubre de 2017, fue trasladado nuevamente, esta vez al municipio de San José del Guaviare, lugar donde ya hizo presentación directa por orden de sus superiores; asimismo, aportó una valoración psicológica efectuada de manera particular y manifestó que solicitó otra ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la cual están a la espera de citación, con el fin de demostrar el estado emocional de sus hijos adolescentes.
IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos, pues su principal característica es la subsidiariedad, que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, la pretensión del actor está encaminada a que se deje sin efectos el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación dispuso su traslado de Villavicencio al municipio de Granada (Meta), y ahora a San José del Guaviare y de esta manera se conserve su funciones y cargo en la ciudad de Villavicencio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable a él y a su hijos.
Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
Al respecto, por decisión CSJ STL, 11 ago. 2015, rad. 61369, sobre el ejercicio de la prenombrada facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso, en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.
La providencia destacada lo explicó de la siguiente manera: La jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.
Lo anterior, no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. [1: Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.] Asimismo, en reciente decisión CSJ STL, 11 may. 2016, rad. 65893, la Corte tuvo oportunidad de reflexionar sobre este aspecto al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido y en el que también fue llamada a juicio constitucional la Fiscalía General de la Nación, ocasión en la que se expuso: Para la materia que no (sic) ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.
Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo faculta para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio (…).
En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005).
La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: ‘distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio’.
Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia. La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además de que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales sea arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.
Igualmente, se ha precisado que deben ponderarse las situaciones que puedan afectar al trabajador si el cambio se ejecuta, entre las que se pueden nombrar: i) los hechos irreparables que puedan ocurrir con la ruptura del grupo familiar, ii) las afectaciones a la salud del servidor público o iii) la de miembros de la familia que comprometan la vida o integridad personal.
En el presente asunto se acreditó que mediante memorando n.º 342 del 21 de septiembre de 2017, (folio 14) la Dirección de Protección y Asistencia, ordenó el traslado del actor para el Grupo de Seguridad e Infraestructura y Personas en el municipio de Granada (Meta); que el señor Moreno Tovar, solicitó directamente el amparo constitucional de sus derechos reclamados, al no estar de acuerdo con el referido traslado, por ser padre cabeza de familia y tener bajo su custodia y cuidado a sus tres hijos, quienes tienen 21, 17 y 15 años de edad; que por Resolución n.º 0623 del 11 de octubre del presente año, la Vicefiscal General de la Nación, dispuso la reubicación del accionante de la Dirección de Protección y Asistencia del Meta a la Dirección de Protección y Asistencia del Guaviare (folios 70 a 71).
En este último documento se hace referencia a que la orden de traslado del actor se hizo atendiendo a que «mediante oficio radicado bajo la partida n.º 20171100104001 del 21 de septiembre de 2017, […], el Director de Protección y Asistencia, solicita por estrictas necesidades del servicio la reubicación de los empleos agente de protección y seguridad I, desempeñado por el señor Rigoberto Moreno Tovar de la Dirección de Protección y Asistencia del Meta a la Dirección de Protección y Asistencia del Guaviare», por lo que era procedente dar cumplimiento a la reubicación. Según el numeral 26 del artículo 4 del Decreto 016 de 2014, «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación», entre las funciones del Fiscal General de la Nación está la de «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio»; asimismo, de conformidad al literal a, del artículo 3.º de la Resolución n.º 0-0191 del 23 de enero de 2017, el Fiscal General de la Nación delegó en la Vicefiscal General de la Nación, la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la reubicación de empleos de la Fiscalía General de la Nación. Las normas anteriormente referidas, son claras en señalar la facultad que le asiste a la precitada dependencia de desplegar las acciones que requiera para contar con el apoyo laboral necesario al cumplimiento de los fines legales y constitucionales que se le encomendaron, lo que refleja claramente el anotado y amplio margen de discrecionalidad, y que en plantas globales o flexibles como la de la Fiscalía General de la Nación, apuntó a privilegiar el interés de la misión institucional pública sobre los particulares de los trabajadores.
Ahora bien, lo afirmado no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende el promotor del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.
Así las cosas, se aprecia entonces que las actuaciones de la entidad accionada están soportadas en una facultad legítima y razonada, por lo que no es dable calificarla de arbitraria o transgresora de garantías constitucionales, y en ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.
Aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, de cualquier manera se impone resaltar que tales aspectos son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991; asimismo, el señor Moreno Tovar, podía peticionar medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del acto cuestionado.
Finalmente, en cuanto al argumento manifestado por el accionante de que con la orden de traslado se causa también un perjuicio a sus hijos, es necesario advertir que nada impide que este pueda llevarlos consigo a la ciudad donde fue reubicado, lugar donde los jóvenes podrían continuar con sus estudios, además de que el actor también contaba con la posibilidad de exponer dicha situación ante la entidad accionada, para que esta analizara su particular situación y adoptara las medidas que considerara pertinentes.
Por todo lo expuesto, la Corte confirmará lo proveído por el Tribunal. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00