Radicación n.° 76701 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL20336-2017 Radicación n.° 76701 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por SALVADOR RODRÍGUEZ MACHADO frente al fallo proferido el 15 de septiembre de 2017 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI – SALA LABORAL, dentro de la acción de tutela promovida contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES Salvador Rodríguez Machado instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de Santiago de Cali. Refirió que debido a su cargo como alcalde municipal de Florida Valle del Cauca, durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, la Contraloría General de la República le inició en su contra proceso de responsabilidad fiscal como representante legal de ese municipio[footnoteRef:1]; que dicho ente de control emitió auto de apertura de la investigación el 7 de diciembre de 2015[footnoteRef:2], el cual le fue notificado el 8 de febrero de 2017; que el 2 de marzo del año en curso solicitó la nulidad contra el anterior proveído por violación al debido proceso y en consecuencia la declaratoria de caducidad de la acción, considerando que en el momento de la notificación ya habían transcurrido más de cinco (5) años, desde la ocurrencia del presunto hecho generador de la indagación (artículo 9° de la Ley 610/2000), y que su actuación como alcalde y representante legal de esa municipalidad, cesó el 31 de diciembre de 2011. [1: Acción de responsabilidad fiscal n° 394/13.

Auto n° 0664 del 7 diciembre de 2015 (apertura de investigación).] [2: Art. 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (…) La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare ] Que mediante providencia n° 249 del 5 de mayo de 2017, la entidad negó la nulidad impetrada por el investigado, conforme al artículo 36 de la Ley 610 de 2000[footnoteRef:3], decisión que fue confirmada a través del auto n° 80112-181 del 28 de junio de 2017. [3: Artículo 36.

Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. ] Por ello instó tutelar los derechos fundamentales que consideró le fueron vulnerados; y que se decrete la nulidad del auto recurrido, la caducidad de la acción y el archivo del proceso de responsabilidad fiscal.

(fls. 1-4). TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 4 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal accionado admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la alcaldía de Florida Valle, y a la señora Concepción Guerrero Ayala. (Fl. 27). Los convocados guardaron silencio. La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, conforme a sentencia del 15 de septiembre de 2017 denegó el amparo solicitado.

Para ello, consideró: « […] no es procedente que el juez constitucional interfiera dentro de los asuntos que se ventilan en el proceso fiscal que le cursa al actor, pues éste debe acudir ante el juez ordinario competente en el asunto para que sean resueltas todas sus peticiones y requerimientos dentro del proceso […] ». (Fl. 38-43). IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los fundamentos de su petición. (Fls. 54-56).

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que el mecanismo de resguardo solo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Para resolver el asunto bajo examen, la Sala observa que la inconformidad del tutelante radica en la vulneración al debido proceso dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal que en su contra adelanta la Contraloría General de la República, pues a su juicio operó la caducidad de la acción, toda vez que transcurrieron más de cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del auto de apertura n° 00664 del 7 de diciembre de 2015, por cuanto fue notificado hasta el 8 de febrero de 2017; sin embargo, la entidad accionada, negó su declaratoria, con base en el art. 9° de la Ley 610 de 2000.

Al examinar el contenido del escrito de tutela y sus respuestas, así como la prueba documental arrimada al expediente, se advierte que el auto de apertura de la investigación fue proferido el 7 de diciembre de 2015, es decir antes de los 5 años de que trata el art. 9 de la citada ley, en consecuencia, efectivamente se interrumpió el termino de caducidad como concluyó el tribunal recurrido en su fallo de tutela de primera instancia que esta Sala acoge plenamente, y, por consiguiente estuvo bien denegada la nulidad impetrada por el gestor del amparo.

De otra parte, y debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, no resulta ser el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones de la administración, pues para ello el ordenamiento jurídico prevé las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a no ser que se esté en presencia de una perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez constitucional, y solo en este evento procedería como mecanismo transitorio, que no es precisamente el caso.

Sobre el punto en examen, la Sala también ha resaltado que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos, pues su principal característica es la subsidiariedad, que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

De ahí, se tiene que el interesado puede hacer uso de los mecanismos legales y acudir a la jurisdicción correspondiente para que se dirima la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso que la ley ha consagrado, en el presente caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en donde tiene la posibilidad de obtener la suspensión provisional de los efectos de aquellos actos, en los términos establecidos por los artículos 230 y ss. de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado que: «Tal como lo demuestra la jurisprudencia de la Corte, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados y si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral.

Particularmente, tratándose de los procesos de responsabilidad fiscal, se ha reconocido reiteradamente la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante también se ha sostenido que el amparo constitucional puede proceder excepcionalmente si se acreditan los elementos característicos del perjuicio irremediable».

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- ENTERAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 7