CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71191 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL2026-2017 Radicación n.° 71191 Acta 05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de enero de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela formulada por LUZ STELLA VIEDMAN CORREA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES La señora Luz Stella Viedman Correa, por conducto de apoderada, presentó acción de tutela, con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a la seguridad social. Refirió que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales, desde el 9 de agosto de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015; que fue desvinculada del servicio a raíz de la liquidación del ISS; que para ese momento se encontraba amparada por el retén social como madre cabeza de familia, condición que le fue reconocida en el oficio n. º 072393 del 5 de septiembre de 2014; que no había sido reubicada en otro empleo público, pese a la solicitud presentada al apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A. Señaló que las autoridades accionadas no le habían cancelado los aportes al sistema de seguridad social; que los ingresos que recibió por cuenta de la liquidación del ISS se le estaban agotando y, en su mayoría, los había destinado al pago de los aportes a dicho sistema.
Adujo que la UGPP le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, bajo la consideración de que no reunía la densidad de cotizaciones. Agregó que se encuentra en una condición de debilidad manifiesta debido a que no tiene empleo y tiene a su cargo la manutención de su hijo de 20 años de edad. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene a las autoridades accionadas que: [ ] procedan a afiliarla a la seguridad social, sin solución de continuidad, entre (sic) el día 1º de abril de 2015; de la misma manera les ordenará que mantendrán (sic) la afiliación hasta tanto la señora VIEDMAN CORREA sea incluida en la nómina de pensionados de la entidad que le otorgue este derecho.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 12 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a las autoridades accionadas y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa.
La UGPP manifestó que no tenía competencia para satisfacer las pretensiones de la accionante, pues no era sucesora procesal el extinto ISS. El Ministerio de Salud y Protección Social refirió que, según la consulta realizada en el BDUA, la accionante presenta una afiliación activa en el régimen contributivo, vinculada a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. y, luego de referirse a las normas que regulan el reporte de novedades en materia de afiliación al sistema de salud, pidió que se le exonerara de toda responsabilidad frente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.
El PAR ISS en Liquidación informó que había respetado a la actora su condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica hasta su cierre definitivo; que, mediante el oficio n. º 10.000-007540 del 5 de febrero de 2015, fue retirada del servicio y, por medio de la Resolución n. º 7861 del 13 de febrero de 2015, fue ordenado el pago de sus prestaciones sociales definitivas, en una cuantía total de $73.156.253.
Expuso que, mediante oficios del 21 de junio y 9 de septiembre de 2016, en respuesta a la petición elevada por la accionante, le informó sobre las gestiones realizadas por el PAR ISS tendientes a lograr su reubicación. En ese orden, explicó que el ISS había solicitado a 185 entidades públicas que analizaran la viabilidad de incorporar a los beneficiarios del retén social, incluida la accionante.
Indicó que, con ocasión de la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el PAR ISS estaba desarrollando todas las gestiones necesarias para cumplir el plan de reubicación; que, para tal efecto, había enviado 22 oficios a las entidades que manifestaron interés y 348 comunicaciones a las que contestaron de forma negativa o se abstuvieron de dar respuesta, sin embargo, ninguna respuesta había sido positiva hasta el momento, por razones de falta de equivalencia con el manual de funciones o bien porque no tenían disponibilidad de vacantes.
Finalmente, sostuvo que la acción de tutela era improcedente, en primer lugar, porque las reclamaciones de la accionante implicaban el desconocimiento de lo dispuesto en los Decretos 2013 de 2012 y 2714 de 2014; en segundo lugar, porque contaba con otro mecanismo de defensa para controvertir las decisiones que, en su criterio, había lesionado sus derechos fundamentales y, en tercer lugar, porque no se cumplía con el requisito de inmediatez.
Surtido lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 13 de enero de 2017, negó el amparo solicitado. Consideró que la peticionaria fue incluida en el retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica, condición que le otorgó la posibilidad de ser reubicada en otra entidad pública, pero no la benefició con el pago de aportes hasta la fecha en que cumpliera el derecho a la pensión, pues esa protección cobijaba únicamente a los pre-pensionados, calidad que ella no ostentaba.
También estimó que la actora no acreditaba la existencia de un perjuicio irremediable y, finalmente, que su reubicación no se había podido llevar a cabo debido a que, pese a las gestiones adelantadas por el PAR ISS, las entidades públicas no habían dado una respuesta favorable. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo anterior, el apoderado de la accionante impugnó la decisión de primera instancia. Sostuvo que, por su condición de madre cabeza de familia tiene derecho a la reubicación laboral y, como consecuencia de ello, al pago de los aportes al sistema de seguridad social.
En sustento de la impugnación, citó apartes de la sentencia CSJ STL, 3 nov. 2015, rad. 62179, para destacar que la Fiduagraria S.A. tenía la obligación de continuar con el plan de reubicación que en su momento adelantó el ISS y, precisó: [ ] en la presente acción de tutela no se solicita que se tutele la reubicación, lo que se pide es el pago de los aportes al sistema de seguridad social, siendo esto una consecuencia lógica de una persona que fuere reubicada con base en lo establecido en la sentencia SU 377 de 2014.
Expresó que si bien es cierto que ha venido cotizando al sistema de seguridad social con un salario de $1.700.000, sus ahorros se estaban agotando y, por último, que era necesario que le pagaran los aportes sobre el mismo IBC sobre el que venía aportando, con el fin de asegurar una pensión superior al salario mínimo legal. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.
De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, la pretensión de la accionante no va encaminada a que se ordene su reubicación laboral, sino a que se realice el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social hasta tanto se le reconozca la pensión de vejez y sea incluida en nómina, puesto que, en su criterio, dicha obligación se deriva del derecho a ser reubicada por su condición de madre cabeza de familia.
En esos términos, la decisión de primera instancia que negó el amparo debe ser confirmada por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar, es preciso señalar que el criterio mayoritario de la Sala en relación con la protección de las personas que forman parte del retén social, en el marco del proceso de renovación de la administración pública, ha sido el de considerar que aquella no puede ir más allá del último acto de liquidación de la entidad.
Es así como en la sentencia CSJ STL4621-2016, sostuvo que: […] el punto de la controversia constitucional consiste en determinar si es procedente ordenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, en coordinación con el Ministerio del Trabajo, la reubicación laboral de la accionante en cualquier entidad pública.
Para el efecto, importante recordar lo adoctrinado en la reciente sentencia CSJ STL9797-2015, oportunidad en la que esta Sala se pronunció sobre el marco normativo y jurisprudencial del retén social consagrado en favor de los trabajadores de entidades que entraron en proceso de reestructuración o liquidación; en esa ocasión se consignó: […] en los procesos de reestructuración de entidades de la administración pública, si bien es cierto, se deben proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que dada su especial condición merecen un tratamiento diferencial positivo, también lo es que la estabilidad reforzada no puede ir más allá del último acto de liquidación, pues ni tal garantía es absoluta ni la mencionada obligación en cabeza del encargado del trámite liquidatorio es indefinida en el tiempo, en la medida que, bajo el escenario de inexistencia física y jurídica de la entidad, mantener esa protección carece de todo fundamento en derecho.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU -377/14, también manifestó: “32. Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el ‘derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente’.
Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto”. Adicionalmente, del citado proveído se extrae que lo que impulsó a la Corte Constitucional al conceder el amparo, fue la omisión de adoptar, por lo menos, un plan de reubicación laboral dentro del proceso de liquidación de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, circunstancia que difiere abiertamente de lo aquí discutido, si se tiene en cuenta lo advertido por el Ministerio del Trabajo, en cuanto que de acuerdo a la información suministrada por el PAR ISS, en respuesta a la solicitud de información elevada por parte de esta Cartera Ministerial el pasado 25 de septiembre de 2015, en relación con la adopción del Plan de Reubicación de las personas incluidas en el retén social del extinto ISS, dicho “Patrimonio Autónomo, dio a conocer que el proceso de diseño del Programa de Reubicación Laboral de esta ciudad, fue iniciado por el agente liquidador del extinto ISS en cumplimiento de lo establecido en la sentencia SU 377 DE 2014.”.
(…) En ese orden, contrario a lo aseverado por la accionante, deduce la Sala que el ISS en Liquidación sí implementó un plan de reubicación laboral de los deficitarios del retén social, incluyendo el grupo de las personas cabezas de familia “a fin de lograr una posible reubicación de los beneficiarios del retén social en calidad de padres/ medres cabeza de familia y protección especial de discapacitados.”, y al margen de que tales medidas sean o no suficientes, en todo caso escapa al referente fáctico analizado en la sentencia SU - 377/14, sin que ello se traduzca en vulneración de sus derechos fundamentales, pues se insiste que la garantía del retén social, subsiste al momento de la liquidación definitiva de la entidad pública, situación que el caso bajo examen acaeció el 31 de marzo de 2015.
De acuerdo con dicho criterio, si la protección constitucional a los beneficiarios del retén social no puede extenderse más allá de la liquidación definitiva de la entidad pública, menos aun puede ordenarse que, concluida ésta se continúe realizando el pago de aportes al sistema de seguridad social, puesto que dicha obligación radica en cabeza de los empleadores en virtud de una relación laboral que, en este caso ya feneció, de tal suerte que no existe ningún soporte legal frente a tal pretensión. Aunado a ello, vale precisar que en la sentencia CC SU-377-2014 la protección que se otorgó a las madres y padres cabeza de familia consistió en que se adoptara un plan de reubicación laboral, con el fin de que, en caso de que se presentase una vacante en otra entidad pública, tuvieran la posibilidad preferencial de ingresar al empleo, con las condiciones y salvedades previstas en esa sentencia, previsión que, de hecho, no ha sido desconocida por el PAR ISS, puesto que dicha autoridad continúa realizando acciones tendientes a reubicar a los beneficiarios de esa medida, incluida la aquí accionante, de tal manera que no puede predicarse que sus derechos fundamentales hayan sido vulnerados.
En segundo lugar, la solicitud de amparo presentada por la actora no se compadece con el principio de inmediatez que rige este mecanismo, si se tiene en cuenta que su desvinculación se produjo el 31 de marzo de 2015, en tanto que la acción de tutela fue interpuesta el 7 de diciembre de 2016, de tal manera que superó ampliamente el término de seis meses, jurisprudencialmente previsto como razonable para acudir a esta vía. En esos términos, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11