CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71233 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL2021-2017 Radicación n.° 71233 Acta 05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela formulada por JORGE ALEJANDRO DELGADO GUACHETÁ contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, ESCUELA MILITAR DE AVIACIÓN “MARCO FIDEL SUÁREZ”, trámite al que fue vinculada LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., CAFESALUD EPS, COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Alejandro Delgado Guachetá presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, salud, seguridad social y vida digna. Señaló que labora en la Fuerza Aérea Colombiana desde hace más de 14 años; que desempeña funciones de inspección de aeronaves, control de mantenimiento y reparación; que CAFESALUD EPS le prescribió una incapacidad continua de 181 días, con ocasión de dolencias en la espalda que ha padecido desde hace un año; que su empleador nunca reportó la enfermedad, razón por la que no fue tratado por la ARL; que la EPS hizo una inspección a su sitio de trabajo y determinó que la enfermedad era de origen común, pero nunca fue examinado por un equipo interdisciplinario.

Afirmó que, por causa de la incapacidad, su salario se había desmejorado; que no había sido atendido por el fisiatra; y que su empleador no había atendido la recomendación de cambio de lugar de trabajo, lo que había empeorado su condición médica. Afirmó que el jefe del Departamento de Desarrollo Humano le manifestó que no le continuarían pagando el salario; que COLFONDOS le indicó que para el otorgamiento de la pensión de invalidez debía ser calificado previamente; que en la EPS le comunicaron que estaban pagando las incapacidades al empleador, quien no podía rehusarse al pago del salario.

Aseguró que llevaba un mes sin recibir el salario del cual dependían tanto él como sus padres. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara el pago de los salarios y demás emolumentos no recibidos; que se dispusiera su reubicación de puesto de trabajo; que se ordenara su calificación ante la ARL y la EPS y que se le brindara una atención médica integral.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 5 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad accionada, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. De igual forma, vinculó a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, al Comando General de las Fuerzas Militares, a Positiva Compañía de Seguros S.A., a Cafesalud EPS, a Colpensiones y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías.

Positiva Compañía de Seguros S.A. señaló que no tenía responsabilidad alguna frente a la vulneración de los derechos fundamentales del actor, debido a que Cafesalud EPS había determinado que la enfermedad que padecía era de origen común y, en consecuencia, los llamados a reconocerle las prestaciones a que hubiere lugar eran la EPS y el Fondo de Pensiones al que se encontrara afiliado, según lo ordenado en el artículo 142 de la Ley 019 de 2012.

La Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana señaló que la inconformidad del actor frente a la calificación del origen de la enfermedad debió ser discutida ante la EPS o la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Afirmó que, en atención a las recomendaciones médicas emitidas por Cafesalud EPS, los resultados obtenidos en el proceso de reubicación laboral fueron remitidos a la Unidad a la que pertenecía el actor.

Expuso que la suspensión del auxilio económico por incapacidad tuvo como soporte lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 019 de 2012 y el Decreto 2943 de 2013. Informó que el último pago por concepto de recobro de incapacidades que recibió por parte de Cafesalud EPS fue por el periodo comprendido entre el 15 de marzo y el 29 de marzo de 2016, razón por la que, al haber transcurrido 7 meses sin recibir el valor del recobro, la Institución decidió suspender el pago del referido auxilio.

Finalmente, sostuvo que la incapacidad causada con posterioridad a los primeros 180 días debía ser asumida por el Fondo de Pensiones. Colfondos Pensiones y Cesantías manifestó que el accionante no estaba afiliado a ese fondo y no había presentado ninguna solicitud ante esa entidad. Surtido lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 16 de diciembre de 2016, concedió el amparo solicitado.

En consecuencia, dispuso: 2. ORDENAR a la EPS CAFESALUD, ( ), que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones para el reconocimiento y pago a JORGE ALEJANDRO DELGADO GUACHETA, de las incapacidades médicas superiores a los 180 días, mientras se continúen otorgando, hasta que se resuelva la situación de incapacidad y se emita concepto de rehabilitación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez, de acuerdo con los preceptos legales, atendiendo las condiciones de salud que motivaron la tutela. 3.

ORDENA R a la FUERZA AÉREA COLOMBIANA – DEPARTAMENTO DESARROLLO HUMANO, a través del Mayor Juan Camilo Rodríguez Salamanca, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reanude en forma provisional el pago del auxilio de incapacidad a JORGE ALEJANDRO DELGADO GUACHETA, como lo venía realizando, por las incapacidades otorgadas y que se otorguen, sin perjuicio de la facultad de repetir contra las obligadas a su pago. 4.

ORDENA R a la EPS CAFESALUD, representada legalmente por Carlos Alberto Cardona, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se le programe a JORGE ALEJANDRO DELGADO GUACHETA cita con el Médico Fisiatra y se lleve a cabo el control de la enfermedad que padece, según lo ordenado por el médico tratante, garantizándole, en todo caso, la atención médica integral por los problemas de salud que originaron esta acción constitucional. 5.

ORDENA R a la FUERZA AÉREA COLOMBIANA – DEPARTAMENTO DE DESARROLLO HUMANO, a través del Mayor Juan Camilo Rodríguez Salamanca, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, previa valoración médica de su aptitud para trabajar y las condiciones en que pueda hacerlo, sin riesgo para su salud, realizada por la Entidad que tenga a su cargo la valoración médica ocupacional, reubique a JORGE ALEJANDRO DELGADO GUACHETA, a un cargo digno y acorde con sus condiciones de salud, si aún no lo ha efectuado.

Estimó que la EPS era la responsable del pago de las incapacidades, debido a que la afección padecida por el actor había sido calificada como una enfermedad de origen común y que no estaba acreditado que antes de cumplirse el día 120 de incapacidad hubiese emitido el concepto de rehabilitación, por lo que, debía continuar realizando el pago hasta que se emitiera dicho concepto o se solicitara una nueva calificación de invalidez; no obstante, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, era necesario que la Fuerza Aérea, de forma provisional, efectuara su pago.

También evidenció que no estaba demostrado que la Fuerza Aérea hubiese reubicado al accionante en un cargo, acorde con las recomendaciones médicas. III. IMPUGNACIÓN La Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó la decisión de primera instancia. Manifestó que la orden proferida por el Tribunal había sido desproporcionada, pues en sus mismas consideraciones estableció que la responsabilidad frente al pago de la incapacidad médica recaía en la EPS y en la administradora del Fondo de Pensiones.

Sostuvo que lo procedente era que se ordenara a Cafesalud EPS que le reembolsara al empleador los pagos que había tenido que asumir cuando aquella se abstuvo de cumplir con su obligación y no ordenar que se realizara un doble pago al trabajador. Por otra parte, reiteró que había atendido las recomendaciones médicas y que, no obstante, con el fin de dar cumplimiento al fallo, había solicitado a Cafesalud EPS que le remita un nuevo concepto, con el fin de poder efectuar el nuevo proceso de reubicación laboral.

En ese sentido, pidió que se revocara parcialmente la decisión, a efectos de que se dispusiera su desvinculación del trámite, se ordenara a Cafesalud EPS que emitiera el concepto favorable de rehabilitación o de incapacidad definitiva para pensión, el cual debía remitirlo directamente al Fondo de Pensiones. IV. CONSIDERACIONES En el presente caso, la Fuerza Aérea Colombiana se opone a la decisión de primera instancia, en cuanto le ordenó que, de forma provisional, reanudara el pago del auxilio de incapacidad al accionante, así como a que lo reubicara de puesto de trabajo, según las recomendaciones emitidas por la EPS.

Frente al primer aspecto, esto es, el pago del auxilio por incapacidad médica, considera la Sala que dicha orden guarda correspondencia con la reglamentación que rige la materia. En efecto, no se discute que, tratándose del auxilio por incapacidad por enfermedad general, los empleadores tienen a su cargo el pago de los dos primeros días y a las EPS les corresponde cubrirlo a partir del tercer día, tal como lo estipula el Decreto 2943 de 2013.

Así mismo, que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 dispone que es obligación de las EPS emitir el concepto favorable de rehabilitación antes de que se cumpla el día ciento veinte de incapacidad y remitirlo al Fondo de Pensiones antes del día ciento cincuenta, de no hacerlo, le corresponde pagar el subsidio con sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto.

Ahora bien, la Circular Externa 011 de 1995, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud dispuso que el pago del auxilio le corresponde realizarlo al empleador por medio de la nómina, quien a su vez, está facultado para realizar la compensación correspondiente con la EPS: El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante.

De igual forma, la misma Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea afirmó en su escrito de contestación que «Esta institución efectúa inicialmente el pago al funcionario y posterior a esto hace recobro ante la Entidad Promotora de Salud» (Folio 79 rev.) Así las cosas, como quiera que, en el presente caso está demostrado que el actor completó más de 180 días de incapacidad por enfermedad general, sin que Cafesalud EPS emitiera el concepto de rehabilitación, es claro que a ésta le corresponde continuar cancelando el auxilio económico en los términos legales, -tal como lo dispuso el Tribunal-, lo que no obsta para que el empleador realice el pago por nómina con la facultad de solicitar el reembolso a la EPS, tal como lo estipuló expresamente el fallo impugnado, de tal suerte que dicha orden no le impuso a la Fuerza Aérea una obligación desbordada, ni carente de sustento jurídico.

En segundo lugar, la Fuerza Aérea se opuso a la orden de reubicación laboral del actor, tras señalar que sí había atendido las recomendaciones médicas emitidas por Cafesalud EPS. Al respecto, la Sala observa que, a folios 16 a 19, se incorporaron las recomendaciones laborales de la EPS allegadas por el actor, fueron realizadas el 14 de octubre de 2015, con una vigencia de seis meses, de acuerdo con las cuales se adoptaron una serie de medidas relacionadas con las actividades que debían restringirse, la forma correcta de realizar sus labores en cuanto a la higiene postural, movimientos adecuados, desplazamientos, uso de elementos de protección y pausas activas.

También se aprecia que, mediante oficio 20163470464093 del 10 de junio de 2016, el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana le remitió al Director de la Escuela Militar de Aviación el concepto emitido por medico laboral del programa de medicina preventiva y del trabajo, sobre el proceso de reubicación del actor, con el fin de que adoptara decisiones que favorecieran su situación, según las recomendaciones médico laborales (Folios 36 y 37).

Sin embargo, la accionada no demostró que el mencionado proceso hubiese sido efectivamente cumplido por la dependencia en la que labora el accionante, ni que se hayan seguido las sugerencias médicas, razón por la cual no es procedente revocar la orden tendiente a que se verifique de forma efectiva la reubicación del actor, en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la salud y la dignidad humana.

En esos términos, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12