Radicación n.° 70809 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2005-2017 Radicación n.° 70809 Acta 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por GUILLERMO ENRIQUE GÓMEZ MORALES, frente al fallo proferido el 5 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL CTI ANTIOQUIA, la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE ANTIOQUIA, la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DE ANTIOQUIA y la DIRECCIÓN NACIONAL DE SECCIONALES Y SEGURIDAD CIUDADANA DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida y al trabajo digno. Señaló que mediante resolución No. 000162 del 24 de enero de 2014, emanada de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín, fue trasladado de la Unidad Local del CTI de Puerto Berrio a la Unidad Local del CTI de Santa Rosa de Osos, proceder que desconoció la Circular No. 018 del 23 de agosto de 2013, en la que se estableció que la solicitud se debía realizar a la oficina del Jefe de Personal del Nivel Central, lo cual no ocurrió. Expuso que una vez enterado del traslado radicó un derecho de petición, en el que solicitó que este, por motivos de salud, no se realizara, súplica que fue desestimada, por lo que « he debido aguantarme los severos dolor(sic) de cabeza y variación de mi tensión arterial por la altura en la que se encuentra esta municipalidad», sin poder insistir en su petición, por temor a alguna represaría. Relató que el 13 de agosto de 2015 sufrió una caída a la salida de la sede de la Fiscalía Local 75, realizados los exámenes correspondientes se estableció que padece de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatia, siendo incapacitado 20 días.

Acotó que le fue ordenada una intervención quirúrgica, sin embargo la ARL negó el procedimiento, por lo que acudió a la EPS Cafesalud, y estuvo incapacitado durante once meses, debiendo interponer una acción de tutela a fin que se realizara la cirugía ordenada, la cual no ha sido practicada por la ARL, por lo que inició incidente por desacato.

Expresó que todos los fines de semana viaja a su hogar ubicado en Puerto Berrio, trayecto que dura varias horas y afecta la lesión que padece, más aun cuando, por recomendación médica, no debe estar sentado por más de 40 minutos. Manifestó que en razón a su estado de salud, en diferentes ocasiones ha solicitado su traslado, el cual para su trámite requiere la firma de la Subdirectora Seccional de Policía Judicial CTI de Antioquia en el formato FGN-30000-F-04, sin embargo esta, aduciendo falta de personal, se ha negado a rubricar.

Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a las autoridades accionadas que procedan con su traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Magdalena Medio, Unidad Local de Policía Judicial CTI de Puerto Berrio. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Subdirectora de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, vinculada a estas diligencias, se opuso a la prosperidad del amparo, para lo cual adujo que el traslado realizado cumplió con todo el trámite y requisitos establecidos, por lo que no se vulneró el debido proceso.

Expuso que el traslado ordenado obedeció a las necesidades del servicio y a la prevalencia del interés general sobre el particular, representado en la debida prestación del servicio público a cargo de la Fiscalía. Negó que tal determinación afecte el mínimo vital del servidor, pues su traslado se verificó en el mismo cargo, y tampoco resulta desconocedor de la unidad de su núcleo familiar, toda vez que no se está en presencia de circunstancias insuperables, a lo que adicionó que existen otros mecanismos de defensa para cuestionar el acto administrativo de traslado.

La Subdirectora Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana (e) y de Policía Judicial CTI de Antioquia (e) expresó que el traslado solicitado no comporta un mejoramiento al estado de salud del actor, toda vez en el lugar en donde labora cuenta con todos los servicios médicos; que el lugar al cual pretende su traslado corresponde a una subdirección seccional diferente a la que labora, por lo que carece de competencia para ordenarla, además que tampoco cuenta con el personal suficiente para cubrir la vacante que se generaría. Agregó que la resolución que ordenó la reubicación goza de presunción de legalidad y para invalidarla debe desvirtuarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Directora Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio y el Subdirector de Policía Judicial CTI de ese mismo lugar manifestaron que en dicha dependencia el actor no ha efectuado solicitud alguna; que cuenta con Policía Judicial CTI en otros municipios, donde puede ser reubicado de acuerdo a las necesidades del servicio, siempre y cuando pertenezca a esa planta de personal y se desprenda de la Subdirección de Policía Judicial CTI Antioquia.

Finalmente la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. adujo que el 13 de agosto de 2015 calificó la pérdida de capacidad del actor y arrojó 0%, pues no se encontró dolor, ni limitación funcional relacionada con el accidente de trabajo. De igual forma que los padecimientos que presenta son anteriores a tal evento y, por tanto, de origen común; y que no tiene injerencia alguna en la solicitud de traslado efectuada por el quejoso.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2016, negó el amparo deprecado. Para soportar su decisión se remitió a las valoraciones médicas realizadas al actor, de las que resaltó que estas dan cuenta que «por las condiciones climáticas en el Municipio donde se encuentra laborando, el accionante no presenta mejoría».

Sin embargo, al contrastar tal situación con el derecho de la entidad para disponer el traslado de sus servidores, encontró que la Resolución No. 00162, por medio de la cual fue asignado a la unidad de Santa Roso de Osos, fue notificada el 24 de enero de 2014, sin que hubiera instaurado recurso alguno, pese a que para dicha época ya presentaba problemas de presión arterial y existía un pronunciamiento por parte de un galeno en cuanto a las consecuencias que podría generar el cambio de clima.

Al amparo de tal consideración coligió que el actor no justificó la tardanza en procurar el amparo de sus derechos, a lo que agregó que este debe acudir a las instancias correspondientes a fin que determinen las condiciones en que labora y cuales serían más beneficiosas para mitigar sus padecimientos, más aun cuando es imposible atribuir que la misma obedezca al clima que existe en el municipio donde labora.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión. Se refirió a las respuestas brindadas por algunas de las accionadas y afirmó que la solicitud de traslado no tiene sustento en un interés personal, sino en aras de garantizar su salud. Expuso que la discrecionalidad en los traslados no es ilimitada, al punto que debe atender a razones de peso, entendibles y por necesidades del servicio, en donde se evalúen las condiciones particulares del servidor, mismas que no han sido objeto de análisis por los competentes.

Solicitó además que en la definición del asunto se tuviera en cuenta diferentes fallos en los que se ampararon derechos bajo hipótesis similares. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la vida y al trabajo digno; los cuales considera vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en abstenerse de trasladarlo a la Dirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Magdalena Medio, Unidad Local de Policía Judicial CTI de Puerto Berrio, localidad en donde laboraba.

Expuso que mediante resolución No. 000162 del 24 de enero de 2014, emanada de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín, fue trasladado de la Unidad Local del CTI de Puerto Berrio, a la Unidad Local del CTI de Santa Rosa de Osos, proceder que desconoció su estado de salud, el cual, a raíz de un accidente de trabajo sufrido en el año 2015 se ha deteriorado.

Ahora bien, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de traslado, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. En dicho sentido se ha considerado que la regla general es el ejercicio de los mecanismos judiciales correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL6361-2016, donde se expuso: Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.

El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que el actor funda su petición de amparo en el deterioro de su estado de salud. En este punto, para corroborar sus afirmaciones obra informe de atención médica realizada el 10 de febrero de 2014, en que se plasmó «… PACIENTE SE BENEFICIA DE CONTINUAR EN PUERTO BERRIO PARA ESTUDIO Y SEGUIMIENTO POR MED INTERNA CIRUGIA, ADEMAS REGIMEN ALIMENTARIO QUE DIFICILMENTE SE LE BRINDARA POR FUERA DE SU CASA Y EL CAMBIO DE CLIMA PUEDE DETERIORAR AUN MAS LAS PATOLOGICAS DE BASE».

En similar sentido, el 2 de febrero de 2016 se expuso en su historia clínica que « PACIENTE CON ANTECEDENTE DE HTA MANEJADO CON METOPROL Y LOSARTAN, HA MANEJADO CIFRAS DE TENSION ELEVADAS PARAS LA CUALES PERMANECER LABORANDO EN CLIMA TEMPLADO-FRIO NO FACILITA QUE LAS CIFRAS DE TENSION MEJORES RECOMIENDO LA POSIBILIDAD DE CLIMA CALIDO». Se destaca así mismo lo expuesto el 13 de mayo siguiente, en donde se reiteró que presenta « CIFRAS DE TENSION EN RELACION CON LA ALTURA DEL LUGAR DE TRABAJO CON CEFALEA E INESTABILIDAD».

Conforme a lo transcrito resulta claro que se acreditó la existencia de los padecimientos que aquejan al accionante, tensión arterial alta, como también que el traslado del que fue objeto en el año 2014 le puede estar afectando el estado de salud que presenta en la actualidad, razón por la cual surge la necesidad de intervenir, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable en este asunto.

Así mismo, es de destacar, que el principio de inmediatez no es oponible en estos casos, dado que las lesiones y enfermedades pueden seguir produciendo efectos en el tiempo, incluso, incrementándose por situaciones relacionadas con el entorno laboral, lo que de contera conlleva a la afectación de los mencionados derechos a la salud, integridad física y dignidad humana, por lo que la acción de tutela resulta procedente.

Así las cosas se revocará el fallo de tutela, para en su lugar ordenar a la accionada que consulte a los médicos tratantes de Cafesalud EPS, a efectos de determinar si atendiendo las especiales circunstancias del señor Guillermo Enrique Gómez Morales, resulta conveniente que este continúe laborando en el Municipio de Santa Rosa de Osos, y a partir de lo dictaminado por ésta, y en caso de que se establezca que el sitio de trabajo es un factor determinante para la preservación de la salud del actor, procederá a realizar las actuaciones necesarias para trasladarlo a un lugar que cumpla con las condiciones para garantizar su estado de salud.

Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA el 5 de diciembre de 2016 y, en su lugar, CONCEDER el amparo constitucional del derecho a la salud del accionante.

SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE ANTIOQUIA, que que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, consulte a los médicos tratantes de Cafesalud EPS, a efectos de determinar si atendiendo las especiales circunstancias del señor Guillermo Enrique Gómez Morales, resulta conveniente que este continúe laborando en el Municipio de Santa Rosa de Osos, y a partir de lo dictaminado por ésta, y en caso de que se establezca que el sitio de trabajo es un factor determinante para la preservación de la salud del actor, procederá a realizar las actuaciones necesarias para trasladarlo a un lugar que cumpla con las condiciones para garantizar su estado de salud.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15