Radicación no 76727 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL19991-2017 Radicación no 76727 Acta nº. 43 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI contra dicha entidad, la SECRETARÍA DE VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, la ALCALDÍA de la misma localidad, FONVIVIENDA, EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, y la SOCIEDAD CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. a instancia de WILMAR MICOLTA OLAYA, INGRID GONZÁLEZ en calidad de agentes oficiosos del cónyuge ARSENE PINILLO MICOLTA y padre LUIS ALBERTO GONZÁLEZ respectivamente, y MARÍA ELIZABETH MOSQUERA en representación de su menor hija YELIZA MOSQUERA.
I.
ANTECEDENTES Los actores, reclamaron la protección de sus derechos fundamentales « dignidad humana, igualdad, a vivienda digna», presuntamente vulnerados por la accionada. Indicaron que para el año 2012 se creó un proyecto de vivienda de alcance Nacional « (…) para la construcción de cien mil viviendas 100% subsidiadas (…)»; que de acuerdo con el Decreto 1921 de 2012, se trata de un programa que tiene «(…) el propósito de entregar viviendas de interés prioritario, a título de subsidio en especie, a la población vulnerable referida en el artículo 12 de la ley 1537 de 2012 (…)».
Aseguraron que en Santiago de Cali, para la provisión de vivienda se dio origen «al barrio llano verde que a mayo de 2014 se encontraba constituido por 4.319 viviendas entregadas a igual número de familias», las cuales fueron edificadas por la Constructora Bolívar S.A. Señalaron que fueron seleccionados como « (…) beneficiarios del subsidio de vivienda en especie o vivienda gratis (…)», cuyo listado base de selección fue elaborado por el Departamento para la Prosperidad Social, y presentado al Ministerio de Vivienda quien a través de Fonvivienda, postula a los hogares con mayores necesidades para recibir el subsidio, que incluye a la población más vulnerable « víctima del desplazamiento forzado, registrada en la Red Unidos, población damnificada por desastres naturales o que habiten es zonas de alto riesgo no mitigable», referida en el artículo 12 de la ley 1537 de 2012.
Manifestaron que pese a la « protección constitucional asignada a personas con discapacidad», el Municipio no posee una política pública destinada a « satisfacer las necesidades de hábitat de esa población»; que como accionantes están obrando « en representación de un miembro de[l] hogar que presenta un tipo de discapacidad a quienes las condiciones materiales de vivienda y el barrio en general, imposibilitan una vida autónoma y en condiciones dignas (…)», debido a que sus familiares dependen de un «80 o 100% de la asistencia de un cuidador» por las situaciones de incapacidad física en que se encuentran sus agenciados;
Luis Alberto González tiene como diagnóstico « artrosis degenerativa y tres hernias de disco, lo que le genera movilidad reducida, Arsene Pinillo Micolta, presenta pérdida de visión al 100% y la menor Yeliza Mosquera tiene una parálisis cerebral infantil a demás Síndrome Convulsivo». Aseveraron que para el año 2014, les asignaron las viviendas a Arsene Pinillo Micolta a Luis Alberto González y a María Elizabeth Mosquera, las cuales no tenían las adecuaciones necesarias atendiendo el tipo de incapacidad de los accionante, no obstante, y pese a la falta de adaptabilidad de la planta física para estas personas discapacitadas, así se recibieron.
Solicitaron se emitan la siguientes órdenes para la protección de sus derechos fundamentales: a la Nación - Ministerio de Vivienda -FONVIVIENDA- Departamento de la Prosperidad Social, a la Alcaldía de Santiago de Cali- Secretaría de Vivienda y a la Constructora Bolívar, proceder con la adecuación de las viviendas asignadas a ARSENE PINILLO MICOLTA, LUIS ALBERTO GONZÁLEZ y MARÍA ELIZABETH MOSQUERA en la urbanización Llano Verde y quienes « viven con un familiar que cuenta con una discapacidad» y cuyas viviendas no cuentan con las adaptaciones adecuadas y necesarias para ellos, por lo que requieren «acceso a baterías sanitarias en el primer piso construidas con baldosas antideslizantes y barandas de seguridad, escaleras con indicador para personas con disminución visual y barandas de seguridad y entre otras que se consideren arquitectónicamente necesarias (…) acorde a los criterios de diseño universal y su realización no debe implicar una carga adicional para estas personas o sus familias (…) la restructuración y adecuación de la vivienda debe realizarse por parte de las entidades demandadas(…)».
A la Nación- Departamento para la Prosperidad Social a «adelantar una adecuada caracterización de políticas públicas integrales para su participación en la vida comunitaria» Al Municipio de Santiago de Cali, en concurrencia con las entidades nacionales competentes, «implementar correctivos para adelantar las obras de mejoramiento urbano tales como puestos de salud, parques, centros de atención a la primera infancia, paraderos de buses del barrio Llano Verde y verificar que estas sean accesibles para personas con discapacidad.
Igualmente, verificar que las obras que ya están ejecutadas como la Institución educativa, cuenten con los mínimos de accesibilidad para atender niños, niñas y adolescentes con discapacidad (…) y que todos de forma coordinada elaboren un plan para el barrio llano verde en el cual se incluyan las estrategias para que de manera progresiva se creen espacios con todos los ajustes necesarios y con diseño universal para la población de este barrio de Cali» Así mismo piden que se « (…)exhorte a los entes de control a ejercer una mayor vigilancia sobre este tipo de proyectos (…)» y se ordene a los accionados que en lo sucesivo « se abstengan de licitar, seleccionar, financiar y/o ejecutar proyectos de vivienda de interés social y prioritario que no cumplan con las normas internacionales y nacionales sobre accesibilidad para personas con discapacidad y los criterios de diseño universal» I.I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes y correr el traslado de rigor.
Dentro del término de traslado, el Departamento para la prosperidad Social señaló que el otorgamiento de los subsidios de vivienda corresponde a la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas, el Fondo Nacional, el Ministerio de la Vivienda y la Alcaldía de Cali en el marco de sus competencias y no al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por lo que solicita su desvinculación tras considerar que no existe legitimación en la causa por pasiva en relación con las pretensiones.
El Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA señaló que María Elizabeth Mosquera no se ha postulado a ninguna convocatoria realizada por dicha entidad por lo que no puede prosperar la acción a favor de su hija menor de edad; que Luis Alberto González tampoco ha sido postulado, empero que para el año 2006, fue beneficiario de un subsidio de vivienda nueva o usada por desastres naturales, subsidio al cual renunció, motivo por el cual no puede prosperar la acción a su favor y con respecto a Wilmer y Arsene Micolta Olaya, indicó que estos fueron beneficiarios del subsidio en especie proyecto urbanización Llano verde, encontrándose asignada la vivienda desde el año 2014, mediante escritura 2524 del 10 de abril de la misma data.
Agregó que Fonvivienda cumplió el deber de asignar las viviendas y los beneficiarios de éstas, conocieron acerca de las condiciones del proyecto y el otorgamiento del subsidio, correspondiéndole informar de las situaciones especiales por discapacidad de sus miembros, lo que no hicieron, pues suscribieron el acta de reconocimiento de la vivienda sin manifestar inconformidad, motivo el cual no puede prosperar la acción constitucional.
La Secretaría de Vivienda Social y Hábitat de la Alcaldía de Santiago de Cali dijo que el programa de urbanización Casas de Llano Verde, fue un proyecto netamente privado, ejecutado por la constructora Bolívar S.A., en un terreno de su propiedad, liderado por el Gobierno Nacional; que la participación del Municipio de Santiago de Cali, Secretaría de Vivienda Social, estuvo circunscrito a la socialización del proyecto y al otorgamiento de un subsidio Municipal complementario de vivienda que resultaron favorecidos con las soluciones de vivienda.
La Constructora Bolívar S.A señaló que ejecutaron la construcción de las casas de Llano Verde pero que la adjudicación de éstas correspondió al Gobierno Nacional y negó ser la competente para atender el requerimiento de la accionante por cuanto ellos no seleccionan las familias beneficiarias del subsidio de vivienda y por consiguiente no tuvieron conocimiento de las condiciones especiales en que puedan encontrarse cualquiera de sus miembros, limitándose sus obligaciones al cumplimiento del contrato suscrito con las fiduciarias al ser las voceras del fideicomiso del programa de vivienda gratuita y que dicha constructora vendió parte del proyecto a Fiduciaria Bogotá como vocera del fideicomiso de Vivienda gratuita del Gobierno Nacional (100.000 viviendas) y la otra parte a la Caja de Compensación COMFANDI como promotor del fondo de adaptación. Así mismo indicó que al Wilmar Micolta se le entregó la casa 8 de la manzana Q13 perteneciente al primer programa y Luis Alberto González y María Elizabeth Mosquera se les entregaron las casas 29, manzana N°.10, respectivamente, correspondientes al segundo programa, las cuales recibieron a entera satisfacción, conforme con las actas de reconocimiento, sin hacer ninguna manifestación acerca de las condiciones especiales en que pudiera encontrarse alguno de sus miembros, lo que además le correspondía informar a los representantes de los fondos que seleccionaron a tales beneficiarios por lo que solicita se deniegue el amparo en su contra.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio manifestó que no es la entidad competente para satisfacer las pretensiones de los accionantes ni tampoco Fonvivienda, pues carecen de competencia para ello ya que las adecuaciones que daban hacerse a las viviendas corresponden al ejecutor del mismo, esto es, la empresa constructora; además que los accionantes estaban en la obligación de informar sobre su discapacidad al momento de la postulación o al menos al momento del sorteo o incluso antes de la entrega de la vivienda para que el constructor hiciese las modificaciones pertinentes y no lo hicieron, ni comunicaron esa situación, encontrándose actualmente las viviendas entregadas con escritura pública protocolizada y que por tanto no es el competente para hacer ninguna adecuación al interior de la misma.
El Departamento del Valle del Cauca, la Caja de Compensación familiar COMFANDI y las fiduciarias Bogotá y Davivienda guardaron silencio. Mediante fallo del 21 de septiembre de 2017, la precitada Sala, concedió el amparo solicitado. Para arribar a tal aserto sostuvo: (…) de la documental allegada se evidencia que la vivienda entregada al señor WILMAR MICOLTA OLAYA (…) es de dos plantas y cuenta con un solo baño ubicado en el segundo piso y su pareja padece pérdida de la visión del 100% y destrucción del nervio óptico (…) al señor Luis Alberto González [también] es de dos plantas y cuenta con un solo baño ubicado en el segundo piso (…) y por ende de hacer sus necesidades personales en bacinillas dada su imposibilidad para ingresar al único baño del piso superior pues padece de artrosis degenerativa (…) la vivienda entregada a la señora María Elizabeth Mosquera (…) es dos plantas y cuenta con un solo baño ubicado en el segundo piso (…) su hija menor de edad padece Parálisis Cerebral Infantil y Síndrome convulsivo (…) motivos por los que considera la Sala considera la entrega de las viviendas requieren la adecuación (…) a sus particulares circunstancias de acuerdo a las normas que regulan la materia (…) Por lo anterior ordenó “ (…) al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Alcaldía de Santiago de Cali- Secretaría de Vivienda Social de Cali y a la Caja de Compensación Familiar del valle del Cauca Comfamiliar Andi- Comfandi y a la Constructora Bolivar S.a [que] provea los recursos (…)” para realizar las adecuaciones de las viviendas de los accionantes.
III. IMPUGNACIÓN La recurrente controvirtió lo decidido, señalando que la « obligación impuesta al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (…) no tiene funciones de inspección, vigilancia y control es este tema, ni mucho menos de ejecución (…) por cuanto esta entidad NO es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el accionante (…) solo es el ente rector de las políticas en materia habitacional, pero no las ejecuta ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia(…)».
Solicita la « modulación de la decisión » en la providencia impugnada. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub judice, cuestiona el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio lo decidido por el juez constitucional de primer grado, al considerar que dicha entidad y otros « provean los recursos necesarios para adecuar la[s] vivienda[s] asignada[s] a [los] accionantes (…) de acuerdo a las discapacidades que presentan (…)» Al analizar el caso se estima que la impugnación invocada está llamada a prosperar, por cuanto no se encuentra acreditada la amenaza o efectiva vulneración de los derechos fundamentales por parte del ente impugnante, toda vez que, la entidad encargada de otorgar, coordinar, asignar y/o rechazar los asuntos relacionados con subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades, de acuerdo con las disposiciones sobre la materia y las condiciones definidas por el Gobierno Nacional, es el Fondo Nacional de Vivienda -Fonvivienda-, de conformidad con lo contemplado por el art. 3 del D. 555/2003.
De ahí que, resulte evidente que en aquella entidad radica la competencia de dar cumplimiento a las pretensiones formuladas por los accionantes, y proveer lo ordenado por el Juez a quo Constitucional. Aunado a lo anterior, se evidencia que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es el ente rector de las políticas públicas en materia habitacional de acurdo a lo a lo establecido en el artículo 59 de la ley 489 de 1998, circunstancia que demuestra que la competencia para resolver la orden impartida por el juez constitucional de primer grado, se itera, es de Fonvivienda, y no le resulta dable al juez de tutela, soslayar las competencias que tienen a su cargo cada una de las entidades estatales y arrogarles funciones que no les corresponden.
Por último, es preciso indicar que, en el presente caso, se deja incólume la decisión adoptada por el juez constitucional de primer grado, respecto de la orden impartida al Fondo Nacional de Vivienda -Fonvivienda- y a las demás entidades, lo anterior, en razón a que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, fue la única entidad impugnante dentro del término legal, circunstancia que origina que el estudio de la acción se centre en las inconformidades planteadas por aquella entidad.
De acuerdo a los motivos expuestos en precedencia, se revocará parcialmente la decisión censurada, para en su lugar absolver a la entidad recurrente. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los numerales primero, segundo y tercero del fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13