Radicación n.° 76593 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL19870-2017 Radicación 76593 Acta Nº 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación formulada, a través de apoderado, por HUGO ARMANDO SOTOMAYOR TRIBIN respecto de la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., COLPENSIONES y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

I.

ANTECEDENTES Hugo Armando Sotomayor Tribin impetró acción de tutela, con el propósito de obtener la protección de sus derechos a la « seguridad social, al derecho a la pensión de vejez y al debido proceso y por vía de hecho administrativa » que afirma, fueron vulnerados por el extremo convocado. El Juez constitucional de primer grado como fundamentos fácticos relevantes en el presente asunto, consideró los siguientes: «Fundamentó su solicitud en que nació el 4 de febrero de 1950; que laboró en su año rural como médico en la Gobernación de Córdoba entre el año 1975 y 1976; que para el año 1977 se vincula con el Hospital Militar Central donde laboró hasta el 31 de enero de 1980; que laboró como médico desde el 5 de agosto de 1980 hasta el 21 de agosto de 2001 en calidad de personal civil del Ministerio de Defensa; que simultáneamente laboró para CAFAM quien cotizó al ISS desde el 24 de marzo de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1999; que el día 20 de marzo de 2002 le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa en virtud del Decreto 1214 de 1990 por contar con más de 50 años de edad y 20 años laborados; que en el año 2004 cuando contaba con 54 años de edad se trasladó a PROTECCIÓN AFP; que al verificar la [h]istoria [l]aboral del accionante se percataron que no estaban incluidas las semanas laboradas en la Gobernación de Córdoba, ni las del Hospital Militar Central; que adicionalmente existía un mensaje de incompatibilidad; que teniendo en cuenta que la pensión que le había sido reconocida era con base en el Decreto 1214 de 1990 radicó solicitud ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda quien argumenta que al recibir una pensión como personal civil del Ministerio de Defensa no podía estar afiliado al Sistema General de Pensiones; que antes del 1º de abril cotizó 206.28 semanas; que al tener más de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994 solicitó el traslado de régimen con base en la sentencia SU 062 del año 2010 C 1024-2004 la cual le fue negada; que el 2 de diciembre de 2016 se solicitó la corrección de la historia laboral; que en el mes de julio de 2017 solicitó la “anulación” de la afiliación a PROTECCIÓN ya que en el momento en que se traslad[ó] le faltaban menos de 10 años para pensionarse, sin recibir ninguna respuesta.

Finalmente indica que el accionante sufre de Parkinson lo que lo imposibilita para trabajar ». Solicitó el amparo de sus derechos, y a su vez « Ordenar a PROTECCIÓN Y LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA, autorice el traslado (…) al Régimen de Prima Media con prestación definida y se ordene a COLPENSIONES, que realicen los trámites a que haya lugar para que (…) quede afiliado al régimen de prima media con prestación definida que administra COLPENSIONES, sin ningún tipo de problema inter administrativo».

(Mayúsculas originales) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA En auto del 11 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, y ordenó el traslado al extremo accionado para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda manifestó que en relación con el “supuesto” bono pensional a favor del accionante por los tiempos que laboró con diferentes empleadores privados cotizados al ISS y la inconsistencia que existe entre la pensión de jubilación de la que goza el señor Sotomayor, «se permite aclarar que de acuerdo con las bases de datos que posee la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales se consolidan a partir de la información suministrada por COLPENSIONES (Antes ISS), las Administradoras de Fondos Pensionales y la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías- ASOFONDOS; el señor HUGO ARMANDO SOTOMAYOR TRIBIN, NO tiene derecho a que se liquide o emita un bono pensional tipo A, a su nombre (…) Que «…el señor HUGO ARMANDO SOTOMAYOR, estando pensionado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL desde el 20 de marzo de 2002, NO PODÍA afiliarse al Sistema General de Pensiones concebido por la Ley 100 de 1993, la cual se produjo el 01 de marzo de 2004, por exclusión expresa de la norma » (mayúsculas, negrita y subrayado originales).

(fols. 314 a 322) La Representante Legal de Protección S.A aseveró que la afiliación del actor a ese fondo de pensiones obligatorias, se presume válida por cuanto cumple los presupuestos de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, razón por la cual no le era posible cuestionar la validez de dicha afiliación, la que se produjo por su mera liberalidad y su voluntad de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dijo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales pregonados por el accionante, toda vez que su solicitud de traslado de régimen de prima media con prestación definida, «debe ser rechazada en razón a que el accionante no cumple con los requisitos legales ni jurisprudenciales para el efecto». (fols. 338 a 343) El Director de Acciones Constitucionales de Colpensiones afirmó que, verificadas las bases de la entidad no se evidenció petición o algún otro documento radicado por el señor Sotomayor Tribin, pendiente por resolver, teniéndose en cuenta que se ha dado respuesta oportuna a los requerimientos respecto al traslado al régimen de prima media.

(fols. 368 y 369) La Jefe de la Oficina Asesora del Sector Defensa del Hospital Militar manifestó su inconformidad a que hubiese sido vinculada al trámite tutelar, al considerar que no se ha incurrido en alguna acción u omisión por parte de esa autoridad administrativa que amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante.

(fol. 391) En pronunciamiento del 21 de septiembre de esta anualidad, el juez de tutela primigenio declaró improcedente la acción constitucional interpuesta por el señor Sotomayor Tribin pues concluyó que existen otros mecanismos de defensa de los derechos del petente, y además porque no se demostró la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión adoptada por el a quo. Aseveró, entre otras cosas, que « (…) no compartimos las apreciaciones que al existir otro (sic) mecanismos judiciales, no es procedente la acción de tutela para proteger el derecho a la libre elección de régimen, por vía de hecho administrativa y a la pensión de vejez de mi poderdante, ya que aunque el día de hoy mi poderdante cuenta con 67 años de edad, tendría que iniciar un proceso ordinario laboral para que el juez laboral decida que cuenta con 15 años laborados y cotizados al 1 de abril de 1994 y sea trasladado a Colpensiones, lo que aproximadamente podría demorarse 5 años incluyendo el recurso extraordinario de casación y posteriormente de acuerdo con la argumentación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, iniciar un nuevo proceso ordinario laboral para el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones, lo cual tomaría otros 5 años adicionales».

Es decir que para poder disfrutar su pensión de vejez por medio de la acción ordinaria laboral serían más de 10 años y teniendo en cuenta que mi poderdante sufre de la enfermedad degenerativa de PARKINSON, que aunque el día de hoy está estable, su condición de salud en el tiempo ira empeorando, por tal razón, aunque existen otros mecanismos judiciales estos no es (sic) lo más idóneo para la protección de los derechos de mi poderdante, por tal razón la tutela sí sería procedente…» CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares.

De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente quebrantados. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que, entre otras causales, la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En el caso bajo estudio, aspira el actor que por la vía preferente se ordene el traslado del Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, empero, considera esta Corporación que tales pedimentos resultan improcedentes tal y como lo concluyó el juez constitucional primigenio, toda vez que el asunto planteado por el señor Sotomayor Tribin corresponde a un conflicto de naturaleza jurídica que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la restringida finalidad que el artículo 86 de la Carta Política le otorgó a esta acción, que no es otra que, el reguardo inmediato de las garantías fundamentales cuando estas resulten amenazadas o trasgredidas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, pero, que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se acuda a ella como mecanismo transitorio.

Colofón de lo anterior, es posible concluir de manera diáfana que, no procede el ejercicio del mecanismo preferente si se pretermiten las acciones establecidas por le ley como los mecanismos idóneos para que los ciudadanos puedan obtener el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que estos han sido trasgredidos, razón por la cual no se puede emplear a fin de sustituir los dispositivos legales ordinarios establecidos para tal fin.

Así las cosas, concluye la Sala que las aspiraciones del señor Sotomayor no pueden recibir amparo a través de la vía Constitucional, dado que, se itera, entraña una discusión que debe ventilarse ante el juez natural, de modo que el debate en torno a la validez de la afiliación que aparece a su nombre en el fondo de pensiones Protección S.A., y su consecuente traslado de prima media al régimen de ahorro individual, deberá adelantarse por el procedimiento idóneo.

Finalmente, no puede esta Corporación dispensar el reguardo deprecado de forma transitoria, como quiera que, tal y como lo aseveró el a quo, no se acreditó la situación excepcional que lleve a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio con las características de inminencia y gravedad que demande la intervención del juez de tutela, toda vez que, si bien de las pruebas documentales traídas a los autos se logra establecer que el petente sufre de la enfermedad de “ Parkinson ” desde el año 2014, se pudo determinar que en la última consulta de neurología, fechada del 5 de julio de 2017[footnoteRef:1] el diagnóstico fue « PACIENTE CON ENFERMEDAD DE PARKINSON ESTABLE », no se observa que el actuar del extremo accionado produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de “irremediable” que así lo justifique. [1: Ver folio 300] Por lo expuesto en precedencia, se descarta la prosperidad de la impugnación y, como consecuencia, se confirmará el fallo censurado en su integridad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. AUSENCIA JUSTIFICADA GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2