Radicación n.° 76677 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL19725-2017 Radicación n.° 76677 Acta 43 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por EL COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo de 2 de octubre de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que en su contra promovió BLADIMIR CALDERÓN NIÑO, la cual se hizo extensiva a la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE DE CALI y al BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE Nº. 126 CON SEDE EN CONVENCIÓN NORTE DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la educación, al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que es activo militar del Ejército Nacional desde el año 2005; que actualmente desempeña el grado de Cabo Primero y que en toda su carrera militar se ha destacado por ser integro en sus actuaciones.

Señaló que desde el 2014 inició sus estudios de educación superior en la Universidad Minuto de Dios en el programa académico de Administración de Empresas del cual cursa en la actualidad octavo semestre; que en tal virtud el 21 de julio del año en curso presentó ante el Comando de Personal derecho de petición solicitando « que en el evento en que se presentara un traslado, se tuviera en cuenta [su] situación académica », pero le fue negado, porque « no se encuentra reportado como beneficiario de ningún tipo de beca que haya sido suministrada por la fuerza».

Que mediante acto administrativo nº. 2164 de 14 de septiembre siguiente, se ordenó el traslado del accionante al batallón de combate terrestre nº. 126; advierte que dicha decisión fue motivada por « aspectos personales y no de índole laboral»; lo que conllevó a la vulneración de su derecho fundamental de educación pues dicha orden « no me permite siquiera la posibilidad de un traslado dentro de la institución, ni ningún tipo de acceso a la misma, ya que el lugar para el que me envían es un territorio rural, alejado del acceso a los medios tecnológicos y sin cobertura de la institución educativa ».

Recalcó que pasaron por alto las citadas circunstancias, lo que en adición quebrantó las garantías que le asisten pues « si bien el Ejército Nacional no me apoyó económicamente, si accedieron para que estudiara otorgándoseme los permisos para asistir a la Universidad a cumplir con mis obligaciones académicas, luego no es de buen recibo que de manera tajante de una manera abrupta se me coarte la oportunidad de continuar con mis estudios ordenándose un traslado », en las condiciones descritas.

Por lo anterior, solicitó como medida provisional la suspensión del acto administrativo que ordenó el traslado de personal nº 2164 de 14 de septiembre de 2017, así como, se ordene al Ejercito Nacional- Comando de Personal, efectué el traslado « a una unidad en una ciudad principal en donde la Universidad Minuto de Dios tenga cobertura, y la facultad de Administración de Empresas, carrera que me encuentro cursando, lo cual debe darse a partir del mes de diciembre cuando haya culminado el actual periodo académico ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 21 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la tutela, vinculó a los atrás descritos, decretó la medida provisional solicitada y dispuso la notificación, así como, el traslado correspondiente. El Batallón de Combate Terrestre Nº. 126, advirtió que « no se encuentra facultado, ni posee las atribuciones o potestades para trasladar al personal militar bajo su mando, ni mucho menos suspender el acto administrativo mediante el cual al parecer el Comando de Personal de Ejército, dispuso enviar al accionante a esta unidad táctica, ya que es competencia exclusiva del comando antes mencionado, sin embargo, es dable indicar que en efecto en esta unidad existe actualmente un bajo de efectivos a nivel de comandantes, la cual no es desconocida por el comando superior », por lo que solicitó la desvinculación de la acción. Adicionalmente indicó que el accionante cuenta con otro medio idóneo para obtener lo pretendido como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no ha sido demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la acción de tutela ante la situación anteriormente descrita.

Así mismo, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleador tiene en principio la facultad de traslado del trabajador siempre y cuando el traslado obedezca a necesidades del servicio y no implique condiciones menos desfavorables para el empleado, además, que ciertas entidades gozan de un grado especial de discrecionalidad en materia de traslados, en razón de las funciones que tiene asignadas, por otra parte, no es la acción de tutela el medio para controvertir la legalidad o la constitucionalidad de las decisiones de traslado.

La Central Administrativa y Contable de Cali insistió que únicamente se otorga un fuero especial en cuestión de traslados al personal que haya sido becado por la institución, al no trasladarlo de la guarnición Militar donde adelanta sus estudios, previo el cumplimiento de una serie de requisitos, « permitir actuaciones como la del accionante, seria aceptar que un Militar pueda durar varios años en una misma guarnición, (…) lo cual riñe con el sistema de rotación que ha implementado la fuerza en el sentido que le niega la posibilidad a otros Militares de salir de ciertas zonas asiladas que sueñan con tener las mismas oportunidades que el mencionado» esto según la directiva permanente 1032 del 22 de noviembre de 2016, por consiguiente, la orden de traslado « no obedecen a caprichos del mando superior, lo hacen con un sin número de finalidades » Por ultimo indicó que el accionante no cuenta con la autorización de la entidad para estudiar, es decir, que « adelanta estudios superiores bajo su cuenta y responsabilidad (…), el cual sin más, entra a ser parte del personal militar que se encuentra en rotación por todas las guarniciones del país donde la fuerza por necesidad del servicio decida traslado ».

Mediante sentencia de 2 de octubre de 2017, el Tribunal concedió el amparo pues estimó, que no se argumentó la orden de traslado, así como, no se analizó la situación en la que se encontraba el accionante, […] se desprende que el traslado del accionante y otros suboficiales se justificó en la “necesidad de la fuerza”, sin embargo, no se analizó la situación particular en la que se encuentra el actor, (…) afectando con el traslado su derecho a la educación al no permitirle siquiera la terminación del semestre que se encuentra en curso.

El hecho que no exista una autorización por escrito del Comando de Personal del Ejército Nacional para que el accionante pueda atender sus compromisos académicos como lo aduce la vinculada CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABOLE DE CALI, no quiere decir [que no] se deba analizar la condición de estudiante de BLADIMIR CALDERÓN NIÑO para efectos de su traslado, pues es evidente que el Ejercito Nacional conocía que se encuentra adelantando estudios superiores (…).

Por lo anterior, ordenó al Comando de Personal del Ejército Nacional, suspender la orden administrativa antes dicha respecto al traslado del accionante, hasta el mes de diciembre del presente año cuando culmine el octavo semestre de administración de empresas. III. IMPUGNACIÓN El Comando General de Fuerzas Militares del Ejército Nacional – Comando de Personal impugnó, con énfasis en que, todo aquel que ingresa a la institución es conocedor de las circunstancias que rodean la carrera militar, las cuales se desarrollan en cumplimiento de la misión descrita en el artículo 217 de la Constitución Política, que para este caso en concreto, se encuentra regulada por el Decreto 1790 de 2000 en el parágrafo del articulo 82 el cual señala: « la destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministerio de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los comandantes de Fuerza, según el caso » Señaló que al ser una institución de orden estatal cuyas características se enmarcan en el servicio e interés general del pueblo Colombiano, y sus miembros desarrollan tareas para « restablecer el orden público a lo largo y ancho de la geografía nacional », obliga a tener un sistema de traslados con el fin de garantizar a sus miembros el derecho fundamental a la igualdad, además el plan de relevos obedece a necesidades del servicio, lo que para tal efecto prima el interés general sobre el particular.

Adicionalmente recalcó que a la fecha el accionante no se encuentra beneficiado bajo ningún auxilio educativo, por lo que, para tal efecto no lo excluye de un traslado en razón al fuero que dicha situación otorga, de igual forma, « no se le ha otorgado permiso alguno para ello en razón a que se trata de un oficial de grado superior, cuyo actuar debe estar debidamente autorizado, para que no infiera en el normal desarrollo de las funciones para las cuales ha sido designado, (…) ha sido por voluntad propia que el señor accionante ha decidido inscribirse y sufragar por su cuenta saltando los conductos regulares a que da lugar y que son de conocimiento para obtener dicha aprobación y permiso ».

Resaltó que el programa académico en el que se encuentra inscrito el actor es a distancia « luego puede adelantarlo en cualquier lugar del país y para la unidad que fue trasladado en ella no desempeña actividades de patrullaje sino administrativas atendiendo a las patologías clínicas que presenta ». Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión tomada por fallo de 2 de octubre de 2017 y se mantenga lo dispuesto en la Orden Administrativa previamente citada.

A su vez, el Batallón de Combate Terrestre Nº. 126 impugnó, reiteró lo expresado en la respuesta a la presente acción de tutela y exaltó que « si para cada traslado las autoridades tienen que tener en cuenta la totalidad de las circunstancias de orden familiar y económico que debe afrontar el trabajador “la inmovilidad y paquidermia de la institución la harían fracasar en el cumplimiento de sus objetivos ”».

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que esta acción no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso bajo estudio, el accionante pretende que se suspenda el acto administrativo por medio del cual el Comando de Personal del Ejército Nacional dispuso su traslado al Batallón de Combate Terrestre Nº. 126, con miras a que se ordene el mismo « a una unidad en una ciudad principal en donde la Universidad Minuto de Dios tenga cobertura, y la facultad de Administración de Empresas », toda vez que consideró que este actuar vulnera su derecho a la educación, pues actualmente cursa octavo semestre y solo le hacen falta un par de meses para culminarlo.

Pues bien, esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.

En lo que puntualmente concierne a las Fuerzas Militares, resulta útil traer a cuento la decisión STL7973-2017, que en un asunto similar, solo que se trataba de un traslado al interior de la Armada Nacional, la Corte expuso: En el asunto, es claro que la Armada Nacional goza de una amplia discrecionalidad para trasladar los oficiales y suboficiales de una unidad o dependencia militar a otra, según las necesidades del servicio (Decreto 1790 de 2000, artículos 4 y 82).

Además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.

En ese orden, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del proceso.

Lo anterior blinda el referido criterio jurídico, según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (CSJ STL7939-2017).

Con todo, debe destacarse que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos. Así pues, la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.

Revisada la documental obrante, la Sala concluye que el Comando de Personal del Ejército Nacional no quebrantó las garantías superiores del empleado público, por lo siguiente: En primer lugar como bien lo advierte el Comando de Personal en el escrito de impugnación, que todo aquel que ingresa al Ejército Nacional es conocedor de las circunstancias que rodean la carrera militar, las cuales se desarrollan en cumplimiento de la misión descrita en el artículo 217 de la Constitución Política, que para este caso en concreto, se encuentra regulada por el Decreto 1790 de 2000 en el parágrafo del articulo 82 el cual señala: « la destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministerio de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los comandantes de Fuerza, según el caso ».

Adicionalmente, no se evidenció autorización por escrito del Comando de Personal del Ejército Nacional para que el accionante pudiera atender sus compromisos académicos como lo adujo la entidad vinculada que « no se le ha otorgado permiso alguno para ello en razón a que se trata de un oficial de grado superior, cuyo actuar debe estar debidamente autorizado, para que no infiera en el normal desarrollo de las funciones para las cuales ha sido designado (…) ha sido por voluntad propia que el señor accionante ha decidido inscribirse y sufragar por su cuenta saltando los conductos regulares a que da lugar y que son de conocimiento para obtener dicha aprobación y permiso ».

Así como el actor no cuenta con fuero especial en cuestión de traslados de personal, pues únicamente se otorga al miembro del Ejercito que haya sido becado por la institución, al no trasladarlo de la guarnición Militar donde adelanta sus estudios, previo el cumplimiento de una serie de requisitos, « permitir actuaciones como la del accionante, seria aceptar que un Militar pueda durar varios años en una misma guarnición, (…) lo cual riñe con el sistema de rotación que ha implementado la fuerza en el sentido que le niega la posibilidad a otros Militares de salir de ciertas zonas asiladas que sueñan con tener las mismas oportunidades que el mencionado» esto según la directiva permanente 1032 del 22 de noviembre de 2016.

Igualmente, urge puntualizar que todo lo anterior era de conocimiento del señor Bladimir Calderón Niño, pues como se puede evidenciar en la respuesta del 12 de agosto de 2017 por parte del Comando de Personal de su derecho de petición a folios 13 y 14, se le indicó dicha reglamentación y argumentos del porque no primaba su situación particular; el hecho de que el actor tenga tales intereses, no puede ser excusa válida para desacatar una orden de traslado emanada de autoridad competente y, sobre todo, en razón a la necesidad del servicio en el Sector Defensa, pues sin duda, esta función pública prevalece sobre las de orden particular.

Ahora bien, en el expediente obra prueba suficiente para concluir que el traslado del actor al Batallón de Combate Terrestre nº. 126, fue motivado en la necesidad del servicio y no puede atribuírsele arbitrariedad alguna, puesto que, precisamente por tratarse de una planta global y flexible, los funcionarios están sujetos a su reubicación. Resta por decir que el programa académico en el que se encuentra inscrito el actor es a distancia luego puede ser adelantado en otros lugares del país y para la unidad que fue trasladado, en ella no desempeña actividades de patrullaje sino administrativas atendiendo a las patologías clínicas que presenta según las pruebas que obran en el plenario.

Por otro lado, no se demostró que las condiciones laborales variaran a tal punto que se configura una violación a la dignidad del trabajador, pues la labor que ejercerá se acomoda a su situación en particular antes mencionada, así como, no se evidenció la vulneración de derechos fundamentales, o en riesgo de ser conculcados y no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir cierto, inminente, grave y de urgente atención que permitiera la intervención del juez constitucional; finalmente, debe insistirse que el actor si lo estima necesario, en la acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puede solicitar como medida provisional la suspensión de la decisión de traslado con la cual considera trasgredidos sus derechos, pero todo ello ante el escenario idóneo diseñado para tal fin.

En esas condiciones, se impone concluir que el Tribunal se equivocó al conceder el amparo otorgado, por lo que procede revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar la tutela pretendida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia. En su lugar, NEGAR la tutela impetrada, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15