Radicación n.° 76909 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL19665-2017 Radicación n.° 76909 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de DISTRIBUIDORA COSTA NORTE LTDA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 2 de octubre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES, a la que se vinculó a CLARO COLOMBIA y a ASERCAR LTDA. I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo constitucional al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por parte de la autoridad accionada. Como sustento de su solicitud expresó que después de cumplir los trámites y procedimientos, y de suscribir los respectivos pagarés, adquirió y pagó a la empresa operadora CLARO – COMCEL, aproximadamente 40.000 líneas telefónicas a inicio del mes de febrero de 2016; que el 25 de ese mismo mes, y 9 de marzo de igual año, presentó derechos de petición y PQR, en los que expresó su inconformidad con la suspensión del servicio sin aviso previo ni justificación, y por tanto, para que se le diera un informe detallado del motivo por el cual se procedió de esa manera, así como la devolución de las sumas pagadas que no se causaron ante el corte de las líneas.

Afirmó que en respuesta a la primera solicitud, la operadora le contesto, mediante comunicación del 16 de marzo de 2016, que dicha suspensión obedeció «al incumplimiento del contrato de prestación del servicio de telefonía móvil, por lo que no es procedente la reinstalación de las mismas»; con respecto a la segunda reclamación, el 4 de abril siguiente, la misma proveedora le informó que la decisión obedeció a que «la validación de las líneas activas se presentó visita rechazada por la siguiente causal: “Se confirma la existencia de la empresa, pero la infraestructura de las(sic) instalación no es acorde a la cantidad de líneas solicitadas».

En cuanto a la devolución de dinero, se le negó porque se «presentó consumo hasta la desactivación del mismo». Frente a las anteriores determinaciones interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, tanto de manera directa por parte del representante legal de la distribuidora, como por conducto de apoderado, en los que se expuso que cuando inició la suspensión del servicio, requirió al distribuidor A Y G Móviles Comunicaciones, que informó que: «el procedimiento para la activación de las líneas cumplió con todos los requerimientos exigidos por el operador y mediante comunicación escrita indica sobre la visita que se llevó a cabo en la empresa y que contó con el visto bueno, además manifiesta también que por la calificación de la empresa DISTRIBUIDORA COSTANORTE LTDA la cual es TIPO E no se observa limitación alguna respecto del número de líneas que adquiera o sean solicitadas».

Expresó también inconformidad porque el proveedor del servicio «no ha probado de manera clara y efectiva, la comisión de las causales que menciona como su justa causa para la suspensión de nuestras líneas y así está incumpliendo con su obligación de prestar un servicio […]», con fundamento en lo cual, le pidió revocar sus decisiones «y en consecuencia se proceda con la terminación del contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular celebrado entre CLARO-COMCEL y COSTANORTE LTDA, por incumplimiento del proveedor al haber cancelado las líneas telefónicas sin una causa justa para ello y seguidamente con la devolución inmediata del dinero pagado por las líneas al operador […]».

Indicó que, el 4 y el 26 de mayo de 2017, se resolvieron los recursos de reposición presentados, decisiones en las que se «introducen nuevos hechos y declaraciones de pruebas»; y como no se modificó lo resuelto inicialmente, se concedió la alzada ante la Superintendencia de Industria y Comercio; afirmó la promotora que de la actuación surtida ante esta última entidad, no se explica «que el operador CLARO – COMCEL haya estado tratando previamente este mismísimo asunto con la Superintendencia de Industria y Comercio, que es el Juez donde se iba a fallar esta Apelación, generando así un evidente prejuzgamiento […]».

Señaló que mediante la Resolución 41068 del 12 de julio de 2017, se emitió un fallo desfavorable al usuario, sin darle la posibilidad de controvertir las pruebas aportadas por el operador, pues en dicho acto se limitó a hacer una «transcripción» de lo manifestado por la empresa de comunicaciones; aseveró que varias expresiones utilizadas en la decisión de la Superintendencia permiten inferir que «no se encuentra en una posición realmente imparcial, puesto que en ningún momento se dio a la tarea de trasladar dichas pruebas ni a realizar un estudio profundo y objetivo de las allegadas por ambas partes y se limitó a tomar en cuenta exclusivamente lo afirmado por el proveedor del servicio, CLARO COMCEL […]».

Cuestionó que se hubiera considerado que la circunstancia de que revisado el uso de las líneas telefónicas otorgadas, solamente se observaron llamadas salientes y no entrantes y que ello era suficiente para derivar una reventa de minutos; como tampoco le fue posible controvertir los resultados de la visita en que se apoyó, pues le hubiera permitido advertir que «las oficinas visitadas en la Av.

Crisanto Luque el Refugio No. 47-70, corresponden a la sede administrativa de la empresa COSTA NORTE LTDA., por lo que en esta no se aprecia operación comercial visible, sin embargo tiene suficientes establecimientos de comercio donde se realizan la actividad comercial que es la comercialización y distribución masiva a nivel local y regional de medicamentos mediante sus DROGUERÍAS MEGAEXPRES, de las cuales tenemos más de 15 por toda la ciudad y esas ciertamente usan avisos […]».

Concluyó que lo anterior deriva en una vía de hecho por defecto fáctico en la valoración de las pruebas y, por consiguiente, la vulneración del derecho al debido proceso y al de defensa, entre otras razones, al no tener en cuenta que el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los servicios de comunicaciones, prevé que en caso de duda, se debe resolver a favor de estos últimos en aras del principio de favorabilidad.

Por lo anterior pidió «declarar que en la Resolución 41068 de fecha 12 de julio de 2017 se incurrió en una VÍA DE HECHO POR DEFECTO FÁCTICO en la valoración probatoria dentro del trámite de la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO»; como consecuencia de lo anterior, «Declarar no probadas las causales alegadas por el operador CLARO – COMCEL por no haber sustentado el supuesto de hecho que alegó para justificar la suspensión que realizó sin previo aviso de todas nuestras líneas, teniendo en cuenta que las que indebidamente obtuvo y aportó fueron recaudadas directamente por él o sus contratistas sin que haya habido espacio para su contradicción y debate».

Solicitó también «Declarar la terminación inmediata del contrato de prestación de servicio de telefonía móvil entre el operador CLARO – COMCEL y la empresa DISTRIBUIDORA COSTANORTE LTDA., por el evidente incumplimiento por parte del operador/proveedor del servicio al suspender sin previo aviso y cancelar de forma arbitraria las líneas telefónicas sin que mediara una causa justa comprobada».

Y finalmente, se ordene «la devolución de todo el dinero efectivamente pagado a CLARO – COMCEL por DISTRIBUIDORA COSTANORTE LTDA., por todas las líneas a su nombre de acuerdo con la relación que se anexa a este escrito». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena admitió la acción, vinculó a las arriba citadas y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Superintendencia de Industria y Comercio informó que el 10 de mayo de 2016, la empresa de servicios Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., le trasladó el recurso subsidiario de apelación que interpuso la sociedad Distribuidora Costa Norte Ltda., contra la decisión del 16 de marzo de 2016; que posteriormente presentó un anexo que se radicó el 27 de mayo de 2016, como complemento de información del referido recurso, y posteriormente allegó escritos del 22 de junio de 2016 y 23 de junio de 2017.

Dijo que el motivo de inconformidad de la empresa accionante obedece a que el 25 de febrero a las cinco de la tarde, el proveedor del servicio suspendió el servicio de 16.303 líneas asociadas a 18 cuentas maestras, por lo que pidió una explicación detallada del motivo de dicha desactivación; que la proveedora explicó que lo anterior ocurrió por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios porque la información que suministró el contratista no corresponde a la realidad y por la explotación comercial no autorizada del servicio.

Afirmó que lo anterior obedeció a la visita que realizó la empresa Asercar Ltda a las instalaciones de la distribuidora de la que advirtió que «la infraestructura de las instalaciones no es acorde a la cantidad de líneas solicitadas y el sitio no tiene aviso publicitario». Igualmente advirtió que del análisis de las líneas celulares observó que el 99 % de las líneas fueron utilizadas para realizar llamadas salientes y solo el 1 % restante generó tráfico de llamadas entrantes, «lo que se traduce en una explotación comercial del servicio sin autorización de COMCEL».

Explicó su competencia en los términos del numeral 7.° del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, para resolver el recurso de apelación contra algunas decisiones del proveedor de servicios. Con respecto a la decisión que se censura, indicó la entidad accionada que verificó la información contenida en el expediente administrativo que le envió la empresa proveedora del servicio, en el que pudo corroborar el cumplimiento de las causales invocadas para la suspensión del servicio y la terminación del contrato de prestación suscrito entre las partes, sin que se hubiera alegado ningún hecho nuevo como se indica por la actora.

Con base en lo anterior, pidió que se declare improcedente la tutela y, por ende, se nieguen las peticiones de la accionante. Por conducto de su representante legal, la empresa Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., se opuso a la acción porque no se cumplen los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales; que existen otros mecanismos de defensa a los que debe acudir la promotora, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En todo caso, advirtió que la decisión que se ataca no configura una vía de hecho, sin que pueda utilizarse la tutela como un recurso adicional para controvertir la determinación de la autoridad administrativa accionada. Mediante sentencia del 2 de octubre de 2017, el Tribunal negó el amparo invocado pues consideró que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que hace improcedente la tutela, y en ese sentido razonó: «como el actor desea controvertir la validez y los efectos de la resolución N°41068 de fecha 12 de julio de 2017, debido a lo que considera que se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico en la valoración probatoria y que se declare no probadas las causales alegadas por el operador CLARO-COMCEL por no haber sustentado el supuesto de hecho que alegó para justificar la suspensión que realizó sin previo aviso del servicio, puede acudir a la jurisdicción contenciosa a hacer valer sus argumentos, con lo cual resulta improcedente la acción incoada».

Agregó que «no se vislumbra para la Sala la afectación al núcleo esencial de derechos fundamentales más allá de su mera alegación», y que, en este caso, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable IMPUGNACIÓN La accionante impugnó con fundamento en que si bien admite la existencia de un medio de defensa judicial, en este caso existe una «violación grave al derecho defensa al haber apreciado unas pruebas que no fueron aportadas en debida forma en el trámite de la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de CLARO se constituye en una VÍA DE HECHO por defecto fáctico en la valoración probatoria, además no es cierto que no se haya probado la afectación al núcleo esencial de los derechos alegados ni la existencia del perjuicio irremediable ya que el valor patrimonial afectado es demasiado oneroso para la empresa que represento que incluso por el hecho de encontrarse en estos momentos reportada en las centrales de riesgo ha hecho que su capacidad de crédito y desarrollo empresarial se encuentre en grave estado como lo ampliaré en segunda instancia».

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la actora dirige su inconformidad contra la Resolución 41068 del 12 de julio de 2017, porque considera que en ella se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico en la valoración probatoria, al encontrar probadas las causales alegadas por Claro-Comcel para desactivar las líneas telefónicas contratadas por la Distribuidora Costa Norte Ltda, debido al incumplimiento del contrato de prestación de servicio de telefonía móvil, con base en pruebas que no tuvo oportunidad de controvertir.

Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, si lo que pretende es la ilegalidad del acto administrativo, el mecanismo idóneo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo.

En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015).

Empero, analizadas las circunstancias fácticas del asunto sometido a consideración, no se advierte la presencia de un perjuicio que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables que impliquen la intromisión del juez constitucional, pues ciertamente lo que se persigue a través de este mecanismo es el pago de una suma de dinero propósito para el cual no está prevista la acción de tutela; como tampoco para reemplazar los medios de defensa judiciales, que en este caso involucran una controversia de carácter privado entre las empresas contratantes que debe ser dirimido por el juez natural competente.

Finalmente, tampoco se advierte la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y a la defensa que acusa la promotora, toda vez que conforme a la documental incorporada a la tutela, tuvo conocimiento de las pruebas con base en las cuales la proveedora de los servicios de comunicación móvil tomó su decisión, que fueron posteriormente consideradas por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante un análisis razonable de las mismas sin que se derive prima facie un actuar arbitrario de la entidad, y que sirvieron para confirmar la decisión de aquélla, sin que la sola divergencia conceptual o de estimación probatoria sea suficiente para dar cabida a la protección por este especial mecanismo de protección constitucional.

Por lo antes expuesto, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 14 SCLAJPT-03 V.00