PAGE Radicación n.˚ 49096 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL19635-2017 Radicación n.° 49096 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la acción de tutela presentada por el apoderado de MERY CARDONA RAMÍREZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, trámite al que se vinculó al JUZGADO PRIMERO LABORAL de la misma ciudad y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, vida y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que Wadit Lenis Hernández falleció el 4 de septiembre de 2005 y que se encontraba cotizando para el Instituto de Seguros Sociales; que en su calidad de compañera permanente y en representación de su hijo, solicitó a la entidad, la pensión de sobrevivientes pero le fue negada mediante la Resolución nro. 17866 del 19 de noviembre de 2007 «argumentando que el afiliado no cumple con la densidad de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003».

Asevero que promovió demanda laboral y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en primera instancia, ordenó a la demandada al reconocimiento y pago de la prestación «conforme al principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el asegurado acredita los requisitos establecidos en el texto original de la Ley 100 de 1993, al estar cotizando al momento del deceso y contabilizar 26 semanas»; que en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, mediante fallo del 17 de mayo de 2017, revocó la sentencia porque «el causante no cuenta con 26 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, requisito adicional a la norma original de la Ley 100 de 1993 establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4650 de 2017 radicación 47310 del 25 de enero de 2017, en cambio la Corte Constitucional se acoge a la ley original».

Precisó que el causante fue asesinado en virtud del conflicto armado que se vive en el país y que ella se encuentra registrada en el Registro Único de Víctimas por lo que se encuentra en estado de vulnerabilidad. Por lo expuesto, solicitó que se deje sin efecto la sentencia del 17 de mayo de 2017 y, en consecuencia, se ordene al Tribunal proferir una nueva en que se tenga en cuenta que el afiliado estaba cotizando al momento de su fallecimiento y que le es aplicable la Ley 100 de 1993.

Por auto de 7 de noviembre de 2017 esta Sala de la Corte, admitió la acción, notificó a la autoridad judicial accionada para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y vinculó al Juzgado Primero Laboral de Cali y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. El Juzgado vinculado recordó los argumentos expuestos en la decisión de primera instancia, en la cual accedió al reconocimiento y pago de la prestación solicitada.

II CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Conforme con lo anterior, al examinar la problemática planteada, se tiene que no le asiste razón a la parte actora cuando pretende, en últimas, dejar sin efecto la decisión emitida el 17 de mayo de 2017, pues se advierte su improcedencia, ante el hecho de haber contado con mecanismos defensivos al interior de la actuación en la que intervino como sujeto procesal, parte demandante, en resguardo de sus garantías, los cuales no empleó por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, tras desechar el empleo oportuno de los mismos, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

En efecto, evidencia la Sala que en el proceso cuestionado, bien pudo la parte accionante interponer el recurso extraordinario de casación, pues éste era el medio defensivo idóneo llamado a ser activado contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali que profirió en segunda instancia la decisión que revocó la decisión del a quo y negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual, en últimas, estima violatoria de sus derechos fundamentales; no obstante, se observa que nada de ello hizo la actora quien tampoco acreditó alguna justificación para tal conducta pasiva.

En ese orden, se trata entonces de una omisión imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben precisamente, a su actuar incurioso y negligente en la medida que debió agotar el recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, destacándose, entonces, que ello no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende la aquí interesada.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantean por este medio excepcional.

Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 7 SCLAJPT-11 V.00