Radicación n.° 76401 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL19610-2017 Radicación n.° 76401 Acta n° 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por RODOLFO OROZCO BENÍTEZ contra el fallo proferido el 25 de septiembre de 2017 por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO JUDICIAL, la DIRECCIÓN DE PERSONAL, y la PAGADURÍA de la misma entidad.

I.

ANTECEDENTES RODOLFO OROZCO BENÍTEZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, TRABAJO, SALUD, DIGNIDAD HUMANA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO, « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA » y a la « PROTECCION (sic) ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION (sic) DE DISMINUCION (sic) DE SUS CONDICIONES FISICAS (sic), PSIQUICAS (sic) O SENSORIALES », presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.

Refirió que el 28 de diciembre de 1997 se vinculó como soldado bachiller al Ejército Nacional; que, posteriormente, fue ascendido a los grados de Suboficial de Escuela, Cabo Segundo y Cabo Primero, que en el año 2012 ostentó el grado de Sargento Viceprimero. Relató que el 9 de septiembre de 2011, mientras se encontraba de permiso sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó « heridas en la cabeza, herida en maxilar inferior lado derecho, herida exterior en el oído izquierdo, heridas y laceraciones en la región lumbar ».

Afirmó que mediante Junta Médica Laboral N.° 48993 de 16 de febrero de 2012 se determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 10.5%, y que su lesión fue calificada como una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio y con recomendación de reubicación laboral. Narró que el 28 de marzo de 2017 radicó solicitud ante la Dirección de Personal de la entidad convocada, con la finalidad de que se reconsiderara su ascenso al grado inmediatamente superior, por cuanto no fue incluido en la orden administrativa de personal n.° 1213 de 1.° de marzo del mismo, pese al alto desempeño que ha tenido en sus 19 años de servicio y el curso de ascenso.

Indicó que el 4 de abril del año en curso elevó petición ante la dirección referenciada, con el objeto de que le informara si pesaba algún tipo de sanción penal, disciplinaría o fiscal en su contra, misiva que el 7 del mismo mes y año fue resuelta, en el sentido que se le indicó que no existía ningún tipo de anotación en su hoja de vida. Señaló el promotor que a través de Resolución n.° 01032 de 1.° de junio del año en curso, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional se dispuso su retiro del servicio « por llamamiento a calificar servicios».

Cuestionó que la anterior decisión, desconoció que es padre cabeza de familia de dos menores de 1 y 8 años de edad, y que es el que provee el sustento de las necesidades básicas a su núcleo familiar. Agregó que no se tuvo en cuenta las secuelas físicas que padece las cuales requieren valoración y atención médica inmediata con el fin de lograr su recuperación. Con base en los hechos narrados, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia de ello, pretendió que se deje sin valor y efecto la Resolución n.° 01032 de 1.° de junio del año en curso y, en consecuencia, se ordene a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional su reintegro inmediato, el pago de los salarios y acreencias dejadas de percibir.

Asimismo, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, prestar el servicio médico asistencial y la valoración que requiere hasta tanto se logre su recuperación o se haga beneficiario de la pensión de invalidez. Como medida provisional, requirió que se disponga la suspensión de la Resolución n.° 01032 de 1.° de junio del año y, por tanto, sea reintegrado a un cargo acorde con sus capacidades físicas y mentales, con el fin de que «cese el perjuicio irremediable».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 18 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la misma oportunidad, negó la medida provisional con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 2591 de 1991.

Dentro del término del traslado, no hubo pronunciamiento alguno por parte de las autoridades convocadas. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal de conocimiento de este asunto ius fundamental en primer grado, mediante decisión de 25 de septiembre de 2017, negó el amparo constitucional al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, aunado a que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el ejercicio de la presente acción. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna para lo cual sostiene que la decisión adoptada por el a quo no se ajusta a los hechos ni antecedentes que motivaron la tutela; además, que realizó una interpretación errónea de los principios que rigen la acción de tutela. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Ahora bien, al descender al sub judice encuentra la sala que en la presente acción de tutela el proponente busca la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues, en su sentir, la decisión adoptada por el Comando del Ejército Nacional a través de la Resolución n.° 01032 de 1.° de junio hogaño, le causó un daño que vulneró sus derechos a la igualdad, mínimo vital, vida digna y debido proceso y, es por esto, que solicita el reintegro inmediato al servicio activo, con la cancelación de las prestaciones laborales dejadas de percibir.

Asimismo, pretendió que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército prestar el servicio médico asistencial y valoración para su pronta recuperación. Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de este se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente controvierte en sede de tutela, actuaciones sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario por el peticionario..

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De acuerdo a lo anterior, y por contar el proponente con otros mecanismos a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, lo que imposibilita la concesión del resguardo, por expresa disposición del numeral 1° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, que reza Artículo 6º Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Por otro lado, se tiene que el amparo no está llamado a prosperar ni siquiera como mecanismo transitorio, toda vez que no obra prueba dentro del plenario que acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues pese a que el promotor afirma que su núcleo familiar depende económicamente de él, no existen elementos de convicción que así lo demuestre, máxime que la causal de retiro de la institución obedeció a que fue llamado a calificar servicios, esto es, el reconocimiento a la asignación de retiro.

Y tampoco se evidencia que su esposa presente algún tipo de incapacidad que le impida asumir las responsabilidades que le corresponden como madre de los menores. Aunado a lo anterior, se tiene que el numeral 7.° del artículo 42 de la Carta Política, establece que «la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos», de allí que es un deber constitucional de ambos padres el aporte mutuo en la manutención de sus hijos.

Por otra parte, respecto a la prestación del servicio asistencial a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército, no puede pasar por alto la Sala que el Comando del Ejército, ordenó el retiro del promotor por llamamiento a calificar servicios, dado que cumplió con los requisitos para gozar de la asignación de retiro, sin que se demuestre o exista constancia que la entidad se negara a otorgar la atención médica a la que tiene derecho.

En ese orden, mal podría atribuírsele a la enjuiciada un quebrantamiento de índole superior. Por lo anterior, y al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 1 SCLAJPT-12 V.00 3