Radicación n.° 49026 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL19431-2017 Radicación n.° 49026 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Estudia la Sala, en primera instancia, la acción de tutela que promovió ESTHER LUISA MÉNDEZ DE URBINA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Del escrito de tutela se desprende que la accionante presenta queja constitucional en contra de la autoridad judicial cuestionada, al considerar que le está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso y el principio de no reformatio in pejus. Para el efecto y en lo que a este trámite interesa, manifiesta que contrajo matrimonio con el señor Luis Guillermo Urbina Peña, unión de la que nacieron dos hijos.

Aduce que la convivencia duró desde el 5 de octubre de 1974 hasta el año 2012, fecha en la que el señor Urbina decidió trasladarse a vivir a Melgar, Tolima. Indica que su cónyuge falleció el 19 de marzo de 2015, en virtud «de varios quebrantos de salud como diabetes e insuficiencia renal crónica», razón por la cual, el 6 de abril de 2015 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

La administradora de pensiones mediante resolución GNR 202213 de 7 de julio de 2015, reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a Esther Luisa Méndez de Urbina en cuantía de $584.835 y a favor de María Mercedes Peñuela Urbina en la suma de $474.265. El apoderado de la accionante manifiesta que María Mercedes Peñuela Urbina promovió proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones y de Esther Luisa Méndez de Urbina, con el propósito de que se le reconociera pensión de sobrevivientes en suma superior al 70%.

El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y mediante sentencia de 5 de julio de 2017 reconoció la pensión de sobrevivientes en un 75% a María Mercedes Peñuela Urbina y el 25% restante a favor de la señora Esther Luisa Méndez de Urbina. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones y la tutelante presentaron recurso de apelación. El Tribunal accionado a través de fallo de 13 de septiembre de 2017, modificó la decisión del a quo, en el sentido de declarar que la beneficiaria del 100% de la pensión de sobrevivientes era la señora María Mercedes Peñuela Urbina.

Destaca la accionante que ostentaba la calidad de cónyuge del causante y que por lo tanto, el Tribunal con la determinación de segunda instancia la dejó desprotegida, pues le desconoció el tiempo de convivencia con el causante Luis Guillermo Urbina Peña, con quien «procreó dos (2) hijos», agravándole además. Agrega que en el matrimonio de la accionante y del causante jamás se hizo la disolución de la sociedad conyugal.

Igualmente, reprocha al Tribunal por haber desconocido su condición de apelante único y en este sentido, haberle vulnerado el principio de no reformatio in pejus, pues si bien es cierto que Colpensiones presentó apelación «también lo es que su inconformidad no apuntó a oponerse a los porcentajes de la pensión de sobrevivientes ordenado para la demandante y demandada».

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de 13 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar, «se ordene que la presente acción sea avocada por el Honorable Magistrado que le sigue en turno a la Magistrado (sic) MARLENE RUEDA OLARTE habida cuenta que en mi sentir la Honorable togada incurrió en VÍAS DE HECHO».

Subsidiariamente, requirió se le ordene a la magistrada ponente proferir nueva decisión, en la que «se ajuste a las normas vigentes para el presente asunto y de otra tenga en cuenta para fallar las pruebas recaudadas en la primera instancia». CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, encuentra la Sala, que si la accionante no estaba de acuerdo con la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 13 de septiembre de 2017, ha debido hacer uso de los mecanismos de defensa judicial que la ley otorga dentro del trámite del proceso ordinario laboral para atacar la decisión de segundo instancia, esto es, el recurso extraordinario de casación. Lo anterior, por cuanto ese era el escenario indicado para abogar por las garantías constitucionales peticionadas, máxime si se tiene en cuenta que, conforme lo ha sostenido esta Sala de Casación Laboral en forma reiterada, el derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, debe tenerse lo que le fue desfavorable hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia y tratándose de pensiones o reajuste de las mismas, adicionalmente se debe mirar la incidencia futura, tomando como referente la vida probable o esperanza de vida del interesado, en este caso de la señora Esther Luisa Méndez de Urbina.

Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo constitucional, no es posible su impetración como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que dieron lugar a consecuencias adversas a sus intereses dentro del proceso que se adelanta y frente al cual, se repite, no ejerció el recurso procedente que la ley le otorga para controvertir la decisión judicial que no considera ajustada al ordenamiento.

Por lo anterior, quien acude a la acción de tutela tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, toda vez que si no ha ejercido en debida forma los mecanismos que la ley prevé, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones, que no es este el caso. De no ser así, se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y la negligencia y pretermisión de términos a los que se deben acoger los interesados.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se negará el amparo irrogado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales suplicados por ESTHER LUISA MÉNDEZ DE URBINA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.

SEGUNDO: Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Esta decisión es susceptible de ser recurrida en la oportunidad prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si no fuere impugnada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8