Radicación no 75659 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL19348-2017 Radicación no 75659 Acta nº 37 Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 8 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió AURA MARÍA FERNÁNDEZ CÓRDOBA contra la EPS COOMEVA, ARL SURA, MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Aura María Fernández Córdoba, reclamó la protección de sus derechos fundamentales « de petición, dignidad de persona humana en conexión con el principio de la seguridad laboral reforzada», los cuales considera vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la acción de tutela, informó que desde el 19 de julio de 2015, ha venido siendo incapacitada, con ocasión de un accidente de trabajo, reportado a la ARL SURA por la empresa empleadora « SOLITEMP EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES S.A»; que padece de « ACV ISQUÉMICO –DERRAME-»; que pese a haber sido calificada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el 30 de marzo de 2017, «con una pérdida de la capacidad laboral del 75.93%, con fecha de estructuración julio 17 de 2015, con origen de enfermedad común», desde la fecha del imprevisto no ha recibido el pago de las incapacidades, « que suman a la fecha 21 meses, 20 días».
Refirió que se encuentra en un estado precario de salud; que es madre soltera y cabeza de hogar, y además, no cuenta con los recursos económicos para solventar sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, circunstancias que la obligan a interponer la presente acción constitucional, con el fin de evitar un perjuicio irremediable en su vida.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular a SOLITEMP S.A., UNIMÉDICAS Ltda., COMFENALCO Valle de la Gente, SUMMAR TEMPORALES S.A.S, Fundación Valle de Lili, Hospital en Casa;
IPS Sociedad de Médicos de Buenaventura S.A.S., Clínica de Occidente, y Clínica Santa María del Mar; y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la gerente de red de servicios médicos de salud de COMFENALCO VALLE, informó que revisada la base de datos del fosyga se encontró que la usuaria está afiliada a COOMEVA EPS, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite, al existir falta de legitimación en la causa por pasiva (f.°151-152).
La representante legal de SEGUROS DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S.A, señaló que la accionante se encuentra afiliada a esa entidad, no obstante el sistema de información no reporta que durante su cobertura se haya reportado accidente de trabajo o enfermedades laborales a su nombre, por lo que a la fecha, no le está violando o amenazando derecho fundamental alguno (f.°161-162).
La representante legal de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., precisó que la accionante desde el día 23 de agosto de 2017, reporta vinculación inicial al sistema general de pensiones; que presentó solicitud de pérdida de la capacidad laboral el 24 de junio de 2016, la cual fue efectuada por la comisión médico-laboral contratada por esa entidad, y que le dictaminó un total de 75.93% de pérdida, de origen común y con fecha de estructuración el 17 de julio de 2015; que igualmente procedió al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, en los términos del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, en dos oportunidades, y por 35 días.
Que en atención al dictamen emitido, la señora Fernández Córdoba, radicó petición tendiente a obtener la pensión de invalidez, el pasado 7 de julio del año que avanza, por lo que actualmente, la administradora se encuentra dentro del término legal para resolver la solicitud de la prestación económica deprecada. En lo que respecta al pago de las incapacidades médicas, precisó que las mismas no son procedentes, toda vez que, es presupuesto indispensable que exista concepto favorable de rehabilitación, y que en virtud de ello se postergue el trámite hasta por un término máximo de 360 de días calendario, adicionales a los primero 180 días de incapacidad temporal otorgada por la empresa promotora de salud, caso en el cual la administradora otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, no siendo así, con las incapacidades que se generen con posterioridad a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, las cuales están a cargo de las respectivas EPS, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.(f.°166-171).
El representante legal de HOSPITAL EN CASA S.A., expuso que en la presente acción no se está cuestionando la conducta de esa entidad, motivo por el cual solicitó su desvinculación. (f.°194-195). La Fundación VALLE DEL LILI, refirió que pese a no tener convenio con COOMEVA EPS, le ha brindado atención integral a la paciente hoy accionante (f.°209).
La representante de la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES SOLITEMP S.A., relató que la accionante ingresó a esa corporación el 8 de mayo de 2015; que el 19 de julio de ese mismo año sufrió un accidente cardiovascular isquémico de tallo, y el 5 de septiembre de igual calenda, la EPS Coomeva la diagnosticó con un « trastorno neuromuscular», lo que conllevó al otorgamiento de incapacidades sucesivas y que subsisten en la actualidad.
En cuanto a lo manifestado por la tutelante, en lo referente a que no le han sido pagadas las incapacidades, puntualizó que « esto NO ES CIERTO, toda vez que SOLITEMP S.A., desde el 05 de septiembre de 2015 y hasta el día 30 de abril de 2016, le pagó el salario correspondiente a cada mes y la EPS COOMEVA le reintegró a SOLITEMP S.A., el valor correspondiente a los primeros 180 días de incapacidad».
(f°217-222) El analista jurídico de COOMEVA EPS S.A, expuso que solo le correspondía la obligación de cubrir las incapacidades otorgadas hasta por 180 días, como quiera que las que excedan este término, están a cargo de la respectiva administradora de fondo de pensiones, y hasta por un periodo de 360 días, por cuanto no existe normatividad vigente que estipule la obligación de reconocerlas en el evento que superen los 540 días totales de incapacidad.
Que efectivamente ha cancelado las incapacidades de la actora, desde el «05/09/2015 hasta el 15/03/20161»; que frente a la pretensión de la accionante en cuanto a « camilla especial, insumos como crema anti escaras, silla de ruedas, pañales desechables femeninos para adulto, toallas higiénicas, enfermera doce horas diarias, ambulancia para traslados»; advirtió que en los soportes anexos no se evidencian órdenes médicas que sustenten lo pretendido, debiendo ser requerido por el médico tratante a través del MIPRES.
(f.°245-251). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 8 de agosto de 2017, concedió la protección constitucional invocada, y en consecuencia ordenó a la « ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., si aún no lo ha efectuado, pague […] dentro de los ocho días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, las incapacidades médicas desde el día 181, esto es, desde el 18 de marzo de 2016, hasta el día que resuelva sobre el derecho a la pensión de invalidez por el fondo de pensiones», y la declaró improcedente respecto de COOMEVA EPS y las restantes vinculadas.
Expuso el juez colegiado, que frente al pago de las incapacidades por enfermedad de origen común, superiores a los 540 días sucesivos, cuando el trabajador es calificado con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al %0%, la Corte Constitucional ha manifestado que el auxilio seguirá a cargo de la administradora de fondos de pensiones, mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tal como quedó establecido en sentencias como, la T-404 de 2010 y T-004 de 2014.
Logró evidenciar el juez de tutela que a la accionante se le han otorgado incapacidades médicas desde el 5 de septiembre de 2015 hasta el 9 de mayo de 2017; así mismo que Coomeva canceló el pago correspondiente a los primeros 180 días de incapacidad y que posteriormente, el 24 de febrero de 2016, emitió concepto de no rehabilitación, el cual fue notificado el 26 del mismo mes y año a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., de lo que extrajo que, si bien dicho concepto se comunicó al día 172 de incapacidad, es decir que sobrepasó el término que exige el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, también lo es que la EPS pagó las incapacidades posterior a la emisión del referido concepto y hasta el día 180.
Igualmente expuso, que en la contestación de la demanda tutelar, la AFP Protección S.A. manifestó, que había pagado a la accionante el subsidio de incapacidad, sin embargo, no aportó prueba de la realización de la transferencia de las sumas canceladas a aquella. Continuó el juez a quo señalando, que la accionada AFP, calificó la pérdida de la capacidad laboral de la tutelante, el 30 de marzo de 2017, estableciéndola en un 75.93%, con fecha de estructuración del 17 de julio de 2015, por lo que, de acuerdo a las reglas establecidas para el reconocimiento y pago de incapacidades médicas temporales, expuestas en la sentencia T-199 de 2017, « se tiene que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., debe reconocer el pago de las incapacidades generadas a partir del día 181, esto es, desde el 17 de marzo de 2016, hasta el día en que se resuelva el derecho a la pensión de invalidez por el fondo de pensiones.
Ahora, de probarse el pago de los subsidios por incapacidades que se aducen en la contestación de esta tutela fueron pagados, los mismos deberán ser descontados». III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionada con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 434 a 445, del cuaderno de tutela, exponiendo en síntesis que el pago de incapacidades a favor de la accionante no procede debido a que no cuenta con pronóstico favorable de recuperación, requisito indispensable para que sea legalmente viable el reconocimiento de las mismas.
Reiteró que con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad de la accionante, esta radicó solicitud para que se le otorgara pensión de invalidez, el pasado 7 de julio del año en curso, por lo que, esa administradora aún se encuentra dentro del término estipulado en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, que le otorga un plazo de 4 meses, para pronunciarse.
IV. CONSIDERACIONES Ha reiterado la Sala que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.
Respecto del derecho a la salud, es relevante precisar que hoy día se ha reconocido como un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo, dejando de lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.
De ahí que a través de la Ley 1751 de 2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su artículo 2.º que «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».
En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
Descendiendo al caso concreto, es preciso reseñar que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, en tratándose de incapacidades laborales la jurisprudencia constitucional ha enseñado que tales pagos constituyen el medio de subsistencia de la persona, que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia; de allí que consecuencialmente, la acción de tutela se convierta en el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.
Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia CC T-140/16 manifestó: El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.
En esa medida, se itera, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar.
El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación, pues, no está en discusión la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante y, mucho menos, la procedencia excepcional de la demanda de amparo. En este asunto, resulta evidente que la controversia propuesta por la entidad impugnante, tiende a confrontar la obligación impuesta por el fallador constitucional de primer grado, en tanto le ordenó el reconocimiento y pago de la prestación médica generada en favor de la actora, a partir del 18 de marzo de 2016, fecha en la que esta comenzó su día 181 de incapacidad, por estimar que, para el presente caso debe aplicarse el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que consagra que, todas las incapacidades que se causen con posterioridad al día 540, deben ser asumidas y pagadas por las Entidades Promotoras de Salud.
Al respecto debe señalar esta Corporación que, con el advenimiento de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el legislador dejó definido cuál es la entidad obligada al pago de las incapacidades superiores a 540 días sin derecho a pensión de invalidez y previo concepto de rehabilitación, radicando este deber en cabeza de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, pues su artículo 67 establece:
ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrillas fuera de texto). Ahora, en sentencia T-004 de 2014, el máximo órgano constitucional, al referirse sobre un caso de similares realidades fácticas a las aquí planteadas, que si bien solo produce efecto entre las partes del proceso, estableció un criterio orientador sobre el pago de la incapacidad en el evento que estas superen los 540 días, y la afiliada cuente con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, superior al 50%, así: Así las cosas, cuando la enfermedad o accidente genere una incapacidad laboral, ésta debe ser pagada los tres (3) primeros días por el empleador, del día cuatro (4) al ciento ochenta (180) corresponde el pago a la EPS y del día ciento ochenta y uno (181) en adelante y hasta por ciento ochenta (180) días más debe ser pagado por la administradora de fondos pensionales, que pueden ser prorrogados por ciento ochenta (180) días adicionales hasta tanto se haga el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez.
Sin embargo, la Ley 100 reconoce que la pensión de invalidez solo puede tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social hayan otorgado el tratamiento indicado y la rehabilitación integral de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Dicho artículo establece que “tratándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.
En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez” 4.1.6.
En este orden de ideas, la legislación nacional establece que las incapacidades laborales que surjan como consecuencia de una enfermedad de origen común, existe el deber de que alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social las pague. No obstante, existe un vacío legal frente al obligado a pagar cuando se superan los 540 días de incapacidad sucesiva, existiendo dos panoramas: 1) que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral y se sigan expidiendo incapacidades laborales o, 2) que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50%. […] 4.1.6.2.
En el segundo […] cuando el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales. 5.2.1.
Si bien la legislación nacional omitió una regulación específica respecto a radicar en cabeza de alguna de las entidades del Sistema de Seguridad Social la obligación de pagar las incapacidades generadas después del día 540, este déficit normativo no puede constituirse en una forma de vulnerar los derechos fundamentales que se resguardan con el pago de la incapacidad, sobre todo tratándose de una persona cuyo salario mínimo es el único sustento para vivir en condiciones de dignidad. […] 5.4.
Sin embargo, con el fin de proteger de manera provisional y transitoria a qué entidad le corresponde y está obligada a responder por las incapacidades laborales mientras se define la situación pensional del actor y conjurar la vulneración a su mínimo vital; como lo estableció la sentencia T-404 de 2010 que determinó provisionalmente a cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social le correspondía el pago de incapacidades laborales del trabajador dependiente, sin hacerlo de manera caprichosa o irrazonable, pues “mientras se decide lo correspondiente al derecho del accionante a recibir la pensión de invalidez, debe ser también el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador quien corra con las incapacidades laborales, aunque se hayan causado después de ciento ochenta (180) días de incapacidad”, en cumplimiento del principio de solidaridad y con el fin de resguardar los derechos fundamentales de una persona en condiciones de debilidad manifiesta. 5.5.
Por ende, como el señor Luis Quiroga tiene derecho a que se le cancelen las incapacidades causadas después del día 540 de incapacidad éstas deberán ser cubiertas por el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador. Mientras que el trabajador deberá seguir realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social y las EPS Saludcoop deberá seguir brindando una atención integral en su estado de salud.
(Negrillas de esta Sala de la Corte) En el presente asunto, demostrado está, que la accionante fue calificada el 30 de marzo de 2017, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 75.93%, con fecha de estructuración del 17 de julio de 2015, por enfermedad de origen común, calificación que excede el porcentaje del 50% establecido en la norma, motivo por el cual, conforme a lo precisado por la Corte Constitucional, al no existir concepto favorable de recuperación, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones respectivas, continuar reconociendo y pagando las incapacidades desde el día 181 y hasta cuando se resuelva el derecho a la pensión de invalidez de la afiliada.
Así las cosas, no es dable liberar de dicha obligación a la entidad impugnante, máxime cuando en el plenario no se advierte que la misma haya sido diligente en el pago de las incapacidades otorgadas a partir del día 181, tal como lo manifestó el juez a quo constitucional, ni en el trámite administrativo tendiente a definir la pensión de invalidez solicitada por la accionante, pues a la fecha de emisión de esta sentencia, aún no se ha pronunciado respecto de la misma, tal como se pudo constatar.
En consecuencia, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario y lo alegado por la parte recurrente, precisa esta Sala que la orden de tutela impartida en primera instancia deberá confirmarse. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17