CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76237 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL19295-2017 Radicación n.° 76237 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la IMPUGNACIÓN interpuesta a través de apoderado judicial por el señor JAVIER ELÍAS ARIAS IDARRAGA contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que el impugnante promovió contra la SALA CIVIL - FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, trámite al que se ordenó vincular a las partes e intervinientes en la acción popular objeto de la queja constitucional.

I.

ANTECEDENTES El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, quien no accedió a decretar la nulidad que, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, solicitó en el trámite popular identificado con el radicado 2015-00060.

Entre los hechos y actuaciones que interesan para resolver la petición de amparo, el juez constitucional de primera instancia resaltó los siguientes: El accionante presentó acción popular contra el Banco Davivienda S.A. ubicado en la calle 7 No. 7-16 de La Virginia – Risaralda por no contar dentro de sus instalaciones con profesional y guía interprete de planta permanente como tampoco con señales luminosas, sonoras y avisos visuales para garantizar la atención a los ciudadanos sordos, ciegos e hipoacúsicos.

El asunto le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito La Virginia, autoridad que el 16 de abril de 2015 dispuso su admisión y ordenó correr traslado al accionado por diez días y comunicar al Ministerio Público, Defensor del Pueblo, Alcaldía Municipal y realizar las publicaciones en la forma legal. Efectuadas las vinculaciones y comunicaciones de rigor sobre la admisión de la acción popular el 24 de abril de ese año, se notificó al Banco Davivienda, entidad que contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y formuló excepciones que denominó «Inexigibilidad de lo pretendido; cumplimiento de la ley a pesar de su inexigibilidad hoy y no existen derechos, vulnerados o amenazados.» La Alcaldía de la Virginia señaló que no es posible endilgarle al municipio responsabilidad ya que para la procedencia de la acción popular debe ser una acción u omisión por parte de la entidad demandada y presentó excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de La Virginia.

Ineptitud sustantiva de la demanda por no haber agotado la reclamación frente a las accionadas.» La diligencia de pacto de cumplimiento se verificó el 24 de septiembre siguiente, a la que no asistió el actor y por tanto se declaró fallida. Practicada las pruebas, el 2 de diciembre de 2015, se corrió traslado a las partes, por el término legal para efectos de que presentaran alegatos conclusivos, oportunidad procesal que fue aprovechada por el accionado.

El 18 de febrero de 2016, se declaró no probadas las excepciones propuestas y se amparó el derecho colectivo invocado por tanto se ordenó a Davivienda para que en un plazo de tres meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, «ordene y realice la capacitación de un intérprete en lenguaje de señas, y colocar las respectivas señales luminosas, sonoras, avisos visuales, para la sucursal de la Virginia».

Inconformes con la decisión, las partes la impugnaron. El 18 de marzo de ese año, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Pereira admitió los recursos presentados salvo el del accionante en lo relacionado con las agencias en derecho. El 7 de junio de ese año se llevó a cabo la audiencia para sustentación y fallo, diligencia a la que no presentó el tutelante, razón por la que se le requirió para que justificara su inasistencia. El 16 de junio siguiente se negó la excusa planteada por el actor, respecto a que no asistió «porque su vida corre peligro».

Inconforme con la decisión el accionante interpuso recurso de reposición y solicitó además la nulidad de lo actuado en segunda instancia con base en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998. El 6 de julio de ese año, no se repuso la decisión recurrida y se negó de plano la nulidad impetrada tras considerar que «en el presente caso se implora una nulidad por vulneración al artículo 21 de la Ley 472 de 1998, sin que esta causal esté expresamente enlistada en las señaladas en el artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que no queda camino diferente a rechazarla de plano.» El 27 de junio de 2017 se realizó cambio de Magistrado, en virtud que el de conocimiento perdió la competencia de acuerdo con el artículo 121 del Código General del Proceso.

El 7 de julio siguiente asumió el conocimiento la nueva Magistrada. En escrito radicado por el actor el 11 de julio, solicitó se declarara la nulidad de la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 121 del Código General del Proceso y se informara la razón por la cual se negó su nulidad amparado en el canon 21 de la Ley 472 de 1998 a pesar que ese Tribunal en reiteradas ocasiones la ha declarado.

Por auto fechado 28 de agosto se decidió no dar trámite a la nulidad propuesta «ya que esa solicitud, de conformidad con el inciso final del artículo 328 del Código General del Proceso, debe realizarse en la audiencia de que trata el 327 ídem.» la cual quedó señalada para el 18 de septiembre del presente año. En criterio del peticionario del amparo se vulneraron sus derechos con la decisión adoptada por el Tribunal, toda vez que negó su solicitud de nulidad con base en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, sin tener en cuenta que en otras acciones populares por él interpuestas sí la ha declarado.

Pretendió, en consecuencia, que se acceda a la anulación que solicitó, tal como en otras ocasiones lo ha determinado la autoridad accionada. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil en auto del 6 de septiembre de 2017 admitió la demanda y ordenó el traslado a los interesados, para que ejercieran su derecho a la defensa.

Dentro de la oportunidad concedida, el Tribunal Superior de Pereira informó que la acción de tutela que ahora se estudia era similar a una anterior, tramitada en dicha Corporación bajo el radicado 2017-02310. Surtido el trámite de rigor, el juez constitucional mediante fallo del 20 de septiembre de 2017, resolvió negar el amparo impetrado por doble interposición, lo cual es contrario a la naturaleza y alcance de la acción de tutela y se sanciona por temeridad conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

En sustento de tal determinación, señaló: “En el caso que se examina por esta instancia, se establece que la acción de tutela de la que se ocupa en este momento la Corte es similar a la estudiada en fallo del 12 de septiembre pasado, bajo el radicado 11001-02-03-000-2017-02310-00, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, existiendo entre esa reclamación y la que aquí se estudia, identidad de partes, hechos y pretensiones, y como quiera que no se advierte una circunstancia sobreviniente que permita diferenciar el presente reclamo constitucional del anteriormente impetrado, pues en nada varía la situación fáctica planteada, se considera que lo allí decidido ya ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

En el referido pronunciamiento, estimó la Sala, al resolver la acción constitucional formulada por el reclamante con anterioridad, que el amparo debía denegarse porque: «En efecto, es evidente que el actor el 11 de julio de 2017 solicitó al Tribunal accionado declarar la nulidad de la sentencia proferida en primera instancia, de conformidad con el artículo 121 del Código General del Proceso, así mismo, requirió se le informara el motivo por el cual anteriormente se le negó su petición de nulidad con fundamento en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, a pesar que esa Corporación en otras oportunidades lo ha declarado, para cuyo efecto mediante proveído fechado 28 de agosto siguiente se le informó que esa solicitud en atención con el inciso final del canon 328 del Código General del Proceso, debe efectuarse en la audiencia de que trata el artículo 317 ibídem, la cual se llevará a cabo el 18 de septiembre de este año. No pasa desapercibido, además, que los argumentos expuestos por el reclamante en su libelo introductor, son, en lo fundamental, los mismos que soportaron su solicitud que se encuentra pendiente por resolver y que se pretende controvertir anticipadamente por esta vía. Quiere ello decir, que el peticionario se apresura a solicitar que sea el Juez de tutela quien defina si las actuaciones mencionadas se ajustaron o no a la ley, más no es esa la finalidad de la acción de amparo.

En efecto, a través de la queja constitucional no puede desconocerse que la actuación controvertida se encuentra en curso, como para sustraer la competencia que el ordenamiento otorgó a los jueces naturales para emitir la decisión reclamada» Sin que pueda considerarse que en el presente caso, ocurrió una circunstancia sobreviniente que posibilite un pronunciamiento adicional de parte de este juzgador, pues la solicitud de amparo que ahora se estudia se formuló el 4 de septiembre de la presente anualidad, y tal como se advirtió, el amparo anterior se definitivo en providencia de 12 de septiembre anterior, lo que permite afirmar que el promotor del amparo, en su descuido y afán por acudir a la acción constitucional, ni siquiera esperó las resultas del amparo que había formulado anteriormente”.

(Fls. 38-43). III. IMPUGNACIONES Inconforme con la anterior decisión, el señor Javier Elías Arias Idarraga la impugnó, sin sustentación. (Fl. 53). IV. CONSIDERACIONES El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 considera contrario a la Constitución el uso abusivo e indebido de la acción de tutela, el que se concreta en la duplicidad del ejercicio del amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto.

En el caso que se examina ahora, se estableció que es similar al que resolvió la Sala homóloga Civil en el fallo del 12 de septiembre de 2017, bajo el radicado 2017-02310-00, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, el cual fue confirmado por esta Sala en la sentencia del 25 de octubre de 2017 (rad. Nº 76119); también quedó en evidencia que existía entre esa reclamación y la que aquí se revisa, identidad de partes, hechos y pretensiones, y que como quiera que no se advertía una circunstancia sobreviniente que permitiera diferenciar el presente reclamo constitucional del anteriormente impetrado, pues en nada variaba la situación fáctica planteada, se concluyó que lo allí decidido ya había hecho tránsito a cosa juzgada, y que el amparo propuesto no tenía vocación de prosperidad, aspecto este frente al que la Corporación ha sentado abundante jurisprudencia. Por todo lo anotado, queda visto que la pretensión del ciudadano comporta una utilización desbordada y desmedida del resguardo tutelar, puesto que el tema planteado ya había sido sometido a escrutinio ante esta justicia excepcional.

Se concluye entonces que en este evento se estructuró una circunstancia que impone la decisión desfavorable de la solicitud de protección, sin que sea posible adoptar una nueva determinación definitiva sobre el fondo del asunto, tal y como lo determinó la Sala de Casación Civil en el fallo que ahora se confirma. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido por la Sala Civil de esta Corporación.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2