Radicación n.° 76329 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL19260-2017 Radicación 76329 Acta Nº 41 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JOSÉ ÁNGEL POLO MADERA contra la sentencia emitida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA dentro de la acción de tutela promovida contra el MINISTERIO DE DEFENSA-CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

I.

ANTECEDENTES El procurador judicial del petente impetró demanda de tutela, con el propósito de obtener la protección de sus garantías constitucionales al «mínimo vital del accionate (sic) y su familia en una situación de vulnerabilidad, a la seguridad social en pensión, a una vida digna del accionate (sic) y su familia, en conexidad con el derecho fundamental de igualdad » presuntamente quebrantados por el extremo convocado.

Informó que el accionante se desempeñó como soldado regular, incorporado el 9 de marzo de 1995 por el Distrito Militar No 13 del Ejército Nacional- Batallón 33 Junín con sede en Montería, quien posteriormente fue dado de baja o licenciado el 13 de julio de 1996 por incapacidad relativa y permanente, debido a la pérdida de la visión del ojo derecho, valorada por la Junta Medica Laboral de las Fuerzas Armadas de Colombia en un 62.85%.

Comentó que a través de Acto No 04430 del 7 de abril de 1997, al señor Polo Madera le fue reconocida una indemnización por disminución de la capacidad laboral por la suma de $8.525.799.oo; que solicitó el 22 de diciembre de 2016 ante el Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia- Grupo de Prestaciones Sociales, el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, la cual fue negada en Resolución del 0407 del 2 de febrero de 2017, impugnada y a su vez confirmada.

Aseveró que su mandatario no ha podido desempeñarse como conductor debido a su discapacidad visual, por lo cual no ha podido tener un trabajo formal, que le permita ganar un sueldo fijo para vivir junto a su familia, lo que atenta contra sus vidas y mínimo vital. Por lo expuesto, pretendió por la vía tutelar que: « …se ordene a la accionada (…) dicte y notifique la Resolución reconociendo al señor JOS[É] ÁNGEL POLO MADERA (…) su pensión de invalidez (…) Que como consecuencia de la anterior, se sirva ordenar la liquidación, inclusión en nómina de pensionados y pago de la pensión desde su reconocimiento, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más los intereses causados por mora y corrección monetaria desde la fecha de su reconocimiento hasta el pago total de los retroactivos (…) Que se ordene dejar sin efectos legales las resoluciones 0407 de febrero 02 de 2017 que negó el reconocimiento de pensión por discapacidad a mi representado y la Resolución No 1864 de fecha mayo 09 de 2017 el (sic) Ministerio de Defensa resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la anterior decisión. Que se ordene a Sanidad Militar de la Décima Tercera Brigada con sede en la ciudad de Montería prestar los servicios de salud y suministros de drogas que requiera como pensionado el exsoldado regular JOS[É] ÁNGEL POLO MADERA (…), hijos y compañera permanente».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de agosto de 2017, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar al extremo accionado a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Coordinadora Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa, solicitó su desvinculación del proceso. Dijo que la acción de tutela no procedía para el reconocimiento de derechos pensionales, bien que se trate de una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

(fols. 80 y 81) Por su parte, el apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, afirmó que la entidad que representa no es la competente para conocer y resolver lo atinente con las pretensiones del accionante, pues persigue el reconocimiento de una pensión por invalidez, la cual de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014, está a cargo del Ministerio de Defensa; que en relación a la solicitud de prestación de servicios de salud y al suministro de medicamentos, la misma debía ser resuelta por la Dirección de Sanidad de la fuerza correspondiente, por lo que solicitó su desvinculación del trámite de esta acción (fols. 90 a 92) Las demás partes e intervinientes no emitieron pronunciamiento alguno sobre la acción de tutela de la referencia. En decisión del 8 de septiembre de esta anualidad, el juez de tutela primigenio, denegó el amparo deprecado, al considerar que la tutela no procede en aquellos casos en los cuales existen otros mecanismos que pueden ser invocados ante las autoridades con el fin de proteger el derecho conculcado como es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; agregó además que, en casos similares, la Corte Constitucional ha concluido que este tipo de controversias quedan excluidas del ámbito de competencia del juez de tutela.

IMPUGNACIÓN El accionante, inconforme con la decisión proferida la impugnó. Aseveró que se ha demostrado la violación de los derechos fundamentales invocados en su escrito; que « en efecto cuenta con la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pero resulta arduo, ineficaz e inoperante ya que se requiere una protección inmediata, pues el hambre no da espera, requiriendo de una decisión rapidísima sin ningún tipo de dilaciones ya que existe un derecho que requiere inmediata protección, amén de la mora judicial, es por ello que resulta ineficaz ».

Alega la existencia de un perjuicio irremediable, porque se encuentra en peligro no solo su vida, sino la de su familia, por carecer del mínimo legal vigente para subsistir al no recibir lo necesario para comprar sus alimentos. (fols.118 a 131) CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares.

De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que, entre otras causales, la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En el caso bajo estudio, el tutelante reprocha la no concesión de la pensión de invalidez requerida a través del medio tutelar pues considera que esta procede, excepcionalmente, aun cuando exista otro mecanismo de defensa judicial para el efecto o, cuando existiendo, no es eficaz pues se requiere actividad y rapidez para obtener la protección. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que esta Sala de la Corte ha sido enfática en señalar que esta clase de derechos prestacionales solo es posible concederlos cuando la acción se ejerce como mecanismo transitorio, evento en el cual es menester acreditar la existencia de un perjuicio irremediable o, en el caso de existir medio judicial preferente, este resulte ineficaz para brindar la protección que requiere el accionante.

En tal sentido, es claro que el aludido perjuicio irremediable debe probarse por quien lo alega y además debe tratarse de circunstancias o situaciones actuales e inminentes, que requieran protección inmediata de sus garantías de índole superior y, al no advertirse que el actuar del extremo aquí accionado produzca en cabeza del tutelante un perjuicio con el carácter de «irremediable» que así lo justifique, pues del haz probatorio aportado por el actor, no logra demostrarse tal proceder, no pueden atenderse de manera favorable las peticiones deprecadas en el escrito tutelar.

Aunado a lo anterior, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, como acertadamente lo indicó el juez constitucional primigenio, dado que la parte actora pretende que se ordene al accionado el reconocimiento y pago de la prestación pensional de invalidez, sin que haya agotado los medios de defensa que tiene a su disposición ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir las resoluciones que le fueron desfavorables, en aras de hacer valer sus derechos y no así por esta excepcional vía. Por lo expuesto en precedencia, se descarta la prosperidad de la impugnación y, como consecuencia, se confirmará el fallo censurado por ser ajustado a derecho.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2