CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76425 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL19120-2017 Radicación n° 76425 Acta 42 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA en su propio nombre y en representación de su menor hijo S.T.H. contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales el 22 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la COMISIÓN DE CARRERA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el COORDINADOR ADMINISTRATIVO DE LA PROCURADURÍA REGIONAL CALDAS, LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO, y todas las personas que integran la lista de elegibles del cargo de sustanciador grado 10 código 4SU-10, entre ellos los señores Jorge Luis Domínguez Delgado, Nayr Paola Ramírez Tete, Marcela Alejandra Londoño Flórez, José Luis Hidrobo, Jorge Andrés Cortés Velásquez y María Fernanda Romero Bolaños.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES La accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que el día 15 de agosto de 2017, encontrándose en licencia de maternidad, le fue informado que el Procurador General de la Nación, mediante Decreto 3716 del 28 de julio de 2017, dio por terminado su vínculo laboral en el cargo de sustanciador código 4SU grado 10 que viene desempeñando en provisionalidad, por el nombramiento que se efectuó a Laura Constanza González Murillo.
Que desde el 14 de agosto de 2017 se encuentra en licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo S.T.H., la cual tiene una duración de 4 meses, pero manifiesta que después del vencimiento de ese término tiene derecho a 6 meses más, para garantizar el derecho de lactancia del menor. Que la Procuraduría General de la Nación, mediante concurso de méritos ofertó 14 vacantes de sustanciador grado 10, Código 4SU-10, proceso que culminó con la expedición de la Resolución n.º 315 de 2017, a través de la cual se integró la lista de elegibles conformada por 7 personas, entre las que se encuentra la señora González Murillo; que al quedar siete vacantes que no fueron provistas en periodo de prueba, la referida participante podía haber sido nombrada en uno de esos cargos.
Que en su sentir, «la decisión del Procurador General vulneró normas de orden internacional y nacional, porque su provisionalidad […] se prorroga automáticamente en caso de disputa con el nombramiento por mérito»; asimismo, señala que en la Convocatoria n.º 111 de 2015, se indicó que al momento de la inscripción los concursantes podrían optar por 4 sedes que no obligan a la entidad, pero sirven para conocer las preferencias de los concursantes; en ese entendido, aduce que la señora Laura Constanza González Murillo escogió en su orden Manizales, Garzón, Neiva y Pereira, razón por la cual le parece extraño que la Procuraduría no la hubiera nombrado en cualquiera de las otras plazas.
Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la maternidad y lactancia, al debido proceso, al fuero de maternidad, a la dignidad, a la familia, al mínimo vital y permanencia en provisionalidad de la que son titulares ella y su hijo, y en consecuencia pide que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que no de posesión a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo que actualmente ocupa ella, y que proceda a nombrarla en cualquiera de las vacantes existentes, teniendo en cuenta las preferencia de sede por ella indicadas, siempre y cuando no se contrapongan a la ley y sus derechos constitucionales; además, pretende que se requiera a la Procuraduría para que en eventos futuros armonice los derechos de mérito con el de maternidad y lactancia, y como medida provisional solicitó la suspensión de cualquier posesión en el cargo que ocupa hasta que se resuelva el amparo instaurado, y que en caso de existir posesión se suspenda la evaluación del periodo de prueba de la señora González Murillo.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 12 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Manizales avocó conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada y vinculó a la Comisión de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, el Coordinador Administrativo de la Procuraduría Regional Caldas, Laura Constanza González Murillo, y todas las personas que integran la lista de elegibles del cargo de sustanciador grado 10 código 4SU-10, entre ellos los señores Jorge Luis Domínguez Delgado, Nayr Paola Ramírez Tete, Marcela Alejandra Londoño Flórez, José Luis Hidrobo, Jorge Andrés Cortés Velásquez y María Fernanda Romero Bolaños, para que ejercieran su derecho a la defensa, y negó la medida provisional requerida, al estimar que no se estaba en presencia de un perjuicio inminente.
La Procuraduría General de la Nación manifestó que no ha vulnerado los derechos de la accionante, porque el nombramiento efectuado a Laura Constanza González Murillo quedó condicionado al vencimiento de la licencia de maternidad y del periodo de lactancia de la señora Cynthia Vanessa Hernández; luego de hacer un recuento de cada una de las etapas que se surtieron dentro del concurso público de méritos, concluyó que «la convocatoria que nos ocupa para el caso concreto es la n.º 111, la cual fue declarada parcialmente desierta, porque el número de participantes que integran la lista es inferior al número de cargos ofertados.
Advierte que una vez fueron publicadas las listas de elegibles se inició el procedimiento de nombramiento de conformidad a lo establecido en el artículo 217 del Decreto 262 de 2000». De otra parte, señala que en los casos de personas con estabilidad laboral reforzada, concretamente la de maternidad, se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000, emitiendo los actos administrativos de nombramiento con efectos diferidos; destaca que contrario a lo afirmado en la acción, la convocatoria sí es vinculante, y que la lista de elegibles fue agotada en estricto orden descendente, considerando las opciones de sede marcadas por cada concursante, con prevalencia de quien ocupó un mejor lugar.
Por último, indicó que la señora Laura Constanza González Murillo escogió como sede de trabajo Manizales, Garzón, Neiva y Pereira, y que como ella ocupó el primer lugar de la lista, la Procuraduría procedió a nombrarla en la primera sede por ella opcionada, es decir, Manizales, pero advirtiéndole que debía esperar hasta que se agote el término de protección a la maternidad que cobija a la demandante.
La señora Laura Constanza González Murillo se pronunció sobre los pedimentos del gestor haciendo un recuento de las diferentes etapas que se surtieron para su nombramiento y enfatizando que al haber ocupado el puesto n.º1 en la lista de elegibles, la Procuraduría General de la Nación debía nombrarla en la sede de preferencia, esto es, Manizales, porque las sedes alternativas serían tenidas en cuenta solo si la primera era ocupada por otro participante con mejor derecho, que no es el caso; asimismo, indica que de ninguna forma puede la entidad nombrarla en otro de los cargos vacantes ni en las otras plazas que eligió, porque al haber ocupado el primer puesto no se trata de una simple expectativa, razón por la cual no pueden disponer de su derecho ni modificar las reglas establecidas, porque con ello se vulnerarían sus derechos fundamentales.
En consecuencia, arguye que la accionante debe ser nombrada en una de las 7 vacantes para que con ello se le otorgue la protección que impetra. Manifiesta que el decreto de nombramiento sí protegió los derechos de la señora Cynthia Vanessa, al punto que se realizó con efectos diferidos hasta que se supere la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, remembrando que la protección es temporal y no hace referencia a una situación permanente e indefinida, como se pretende en la acción, pues aceptarlo sería perpetuar en un cargo público a una persona que no ha logrado acceder a la carrera administrativa, por lo que solicita que se niegue el amparo.
El Curador Ad–Litem de «todas las personas que participaron en la convocatoria n.º 111 de 2015 para proveer el cargo de sustanciador, grado 10, código 4SU-10 de la Procuraduría General de la Nación», emitió pronunciamiento, advirtiendo que si bien la demandante es sujeto de protección, no existe vulneración a sus derechos fundamentales porque no se está viendo perjudicada con ocasión del nombramiento de quien obtuvo el primer puesto en el concurso, en el entendido que la terminación de su provisionalidad quedó suspendida hasta que cumpla el periodo de protección, e igualmente, arguye que la accionante pretende extender el fuero por otros 6 meses después del vencimiento de la licencia, sin que ello tenga algún fundamento legal.
El juez colegiado, por sentencia del 22 de septiembre de 2017, negó la acción constitucional al considerar que no se observaba vulneración alguna de los derechos invocados por la actora. III. IMPUGNACIÓN La parte accionante insistió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados, y destacó que «existiendo 14 vacantes en provisionalidad para 7 nombramientos en periodo de prueba, se decida desconocer de manera absoluta sus derechos y los de su hijo, quitándoles por vía de hecho la protección a la maternidad y la lactancia que los ampara […], para colocarlos en igualdad con los otros 13 provisionales y en lugar de desvincularla de última o de evitar el desconocimiento absoluto de sus derechos, se proceda a desvincularla de primera »; asimismo, pidió subsidiariamente que se ordene su «reubicación en la ciudad de Pereira en un cargo igual o superior, disponible en cualquiera de las Procuradurías Provincial, Regional o Judiciales que esté vacante y que no esté llamado a proveer en período de prueba en virtud de las convocatorias concluidas, incluyendo en la orden la posibilidad de un traslado de la plaza a la ciudad mencionada si a bien lo considera la accionada, con el ánimo de ampliar el número de soluciones viables y posibles a la misma Procuraduría General de la Nación».
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el asunto objeto de debate, la accionante pretende que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que no posesione a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de sustanciador que actualmente ocupa, y que proceda a nombrarla en cualquiera de las vacantes existentes, teniendo en cuenta las preferencias de sede por ella indicadas, siempre y cuando no se contrapongan a la ley y sus derechos constitucionales de maternidad y lactancia. Analizadas las pruebas documentales que reposan en el expediente de tutela, esta Sala advierte el fracaso del amparo constitucional, pues lo cierto es que la Procuraduría General de la Nación por Decreto n.º 3716 de 2017, procedió a efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la señora Laura Constanza González Murillo, como en efecto le correspondía hacerlo, toda vez que había cumplido con todos los requisitos y superado todas las etapas de la convocatoria n.º 111 de 2015, para proveer el cargo de sustanciador, pero tuvo el cuidado y como medida de protección a la maternidad de diferir los efectos jurídicos del referido nombramiento hasta tanto se venciera el nombramiento en provisionalidad de la aquí accionante y se superaran los tiempos de licencia de maternidad y el periodo de lactancia a que ésta tiene derecho.
Así las cosas, no es de recibo lo manifestado por la señora Hernández Montoya respecto a la vulneración de los derechos fundamentales reclamados, pues según la prueba documental allegada al proceso, lo que se evidencia es el interés de la accionada de proteger y respetar la estabilidad laboral de la que goza, dado que en su decisión le garantizó el fuero de maternidad, el cual aún está disfrutando, así como también el periodo de lactancia, e igualmente, respetó el cargo y la plaza para la que había optado la señora Laura Constanza González Murillo en la convocatoria n.º 111 de 2015, situación que determina la improcedencia del presente amparo.
Por último, en cuanto a la solicitud de reubicación en la ciudad de Pereira, cabe precisar que dicha petición debe ser presentada por la actora ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que sea la cita entidad la que estudie la viabilidad de su requerimiento, atendiendo sus especiales condiciones, precedentemente referidas.
Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00