CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación 70425 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL18632-2016 Radicación 70425 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Nelson Marín Latorre Arias, contra el fallo proferido el 24 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que el recurrente formuló contra el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” –Dirección Nacional, trámite tutelar al que se vinculó al Sindicato de Empleados Públicos del Sena – SINDESENA-, a la Subdirectiva Caldas representada legalmente por su Presidente Augusto García Tamayo y a las personas que conformaron la terna para el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, en la Regional Caldas – Centro Pecuario y Agroempresarial en el municipio de la Dorada.

I.

ANTECEDENTES El señor Nelson Marín Latorre Arias, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y al acceso a cargos y funciones públicas presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió como sustento de su reclamó y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, mediante Resolución 1776 de 7 de septiembre de 2015 convocó a un concurso de méritos, con el fin de conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, en la Regional Caldas, Centro Pecuario y Agroempresarial, en el municipio de la Dorada.

Que el nombramiento de dicho cargo se efectúo a través de un proceso de selección meritocrático y sujeto a veeduría ciudadana y que “para tal fin deberá de realizarse una selección de por los menos tres (3) candidatos por cada Centro”. Que el accionante se inscribió a dicho concurso y conformó la terna de los elegibles para el mencionado cargo.

Que en virtud de lo anterior y al cumplir el señor Latorre Arias con los requisitos exigidos, a través de la Resolución 02588 de 2015 fue nombrado en el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, del Centro Pecuario y Agroempresarial, Regional Caldas, del municipio de la Dorada. Que posteriormente, la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, por Acto Administrativo 1630 de 2016, declaró insubsistente el nombramiento del tutelante, sin motivación alguna, siendo su retiro arbitrario y caprichoso.

Que las constantes quejas infundadas por parte del Sindicato de Empleados Públicos del Sena – SINDESENA-, fueron las posibles causas que llevó a la accionada a tomar tal decisión, lo anterior con el único propósito de que quien ocupó el segundo lugar en la terna de elegibles, fuera nombrado en dicho cargo. Por lo anterior, pidió « se deje sin efectos la resolución por medio de la cual fue retirado del servicio, y en consecuencia, se ordene el reintegro con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir », y en forma subsidiaria « se ordene la motivación del acto administrativo, y se disponga el reintegro al cargo por ser el único medio de subsistencia, mientras se surte el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez natural ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 7 de octubre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, y a las vinculadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, a través de su Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales, instó negar el resguardo reclamado, por cuanto el accionante cuenta con otros medios de defensa judiciales establecidos por el legislador a los cuales debe acudir, y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable.

Refirió que en el presente caso, el SENA abrió la correspondiente convocatoria con el fin de proveer empleos en la gerencia pública, la que fue realizada por esta entidad y el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de un convenio interadministrativo; que la terna de elegibles quedó integrada por los señores Edgar Ríos Prada, Vivian Marcela Betancur Quintero y Nelson Marín Latorre Arias, quien fue nombrado en el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, cargo de libre nombramiento y remoción conforme la Ley 909 de 2004, por lo que la declaración de insubsistencia no requería ser motivada.

Advirtió sobre la inexistencia del acoso laboral endilgado por el accionante, el cual comporta un procedimiento específico cuando se presenta, y que sobre el mismo no tuvieron conocimiento. Explicó que una vez se declaró insubsistente al accionante, la accionada debe realizar un nuevo proceso meritocrático, abrir una nueva convocatoria y elegir un nuevo Subdirector del Centro, y en ese entendido, los demás integrantes de la terna no tienen la posibilidad de ocupar tal cargo.

El Presidente del Sindicato de Empleados Públicos del Sena – SINDESENA- Seccional Caldas, informó que en el mes de mayo dicha seccional formuló dos denuncias en relación con el tema de contratación, las cuales no pueden ser constitutivas de acoso laboral, sino de un seguimiento a las actuaciones administrativas en la Regional de Caldas, pues se efectuaron requerimientos a todos los centros de formación de más de 50 expedientes.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, expuso que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los hechos y las pretensiones contenidas en la demanda tutelar se salen de órbita de su competencia habida cuenta que su función gira en torno a las materias relacionadas con el empleo público, organización administrativa, control interno y racionalización de trámites de la rama ejecutiva.

Adujo que no es de su resorte manifestarse sobre la inconformidad del accionante, sin embargo, al ser el cargo de libre nombramiento y remoción, la declaración de insubsistencia del tutelante, no debía ser motivada, siempre y cuando obedezca a un criterio de mejoramiento del servicio de la entidad. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 24 de octubre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del accionante la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda tutelar, adicionalmente, advirtió sobre la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que es padre de dos menores de edad y su sustento procedía del cargo por el cual fue declarado insubsistente.

IV. CONSIDERACIONES Nelson Marín Latorre Arias, acude a esta acción constitucional con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados con la expedición de la Resolución 001630 de 19 de agosto de 2016, emanada del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, por medio del cual lo declaró insubsistente del empleo de Subdirector de Centro, Graco 02, del Centro Pecuario y Agroempresarial – La Dorada de la Regional Caldas.

Por lo anterior, pidió « se deje sin efectos la resolución por medio de la cual fue retirado del servicio, y en consecuencia, se ordene el reintegro con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir » y en forma subsidiaria « se ordene la motivación del acto administrativo, y se disponga el reintegro al cargo por ser el único medio de subsistencia, mientras se surte el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez natural ».

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6º numeral 1.º como causal de improcedencia de la acción que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, causal que refleja el carácter subsidiario de la acción tutela y que ha motivado la tesis reiterada de esta Corporación en el sentido de que por regla general dicha acción no procede cuando se trata de solicitudes relacionadas con actos administrativos por cuanto la vía para impugnarlos es la contencioso administrativa Así las cosas, se tiene que el reclamo tutelar se enfila en contra de la Resolución 001630 de 2016, por medio de la cual la entidad accionada dispuso «Declarar la insubsistencia del nombramiento ordinario del doctor Nelson Marín Latorre Arias, (…), en el empleo de Subdirector de Centro, Grado 02, del Centro Pecuario y Agroempresarial – La Dorada de la Regional Caldas».

A juicio del accionante, lo dispuesto por la referida accionada, atenta contra sus garantías constitucionales, por cuanto se trató de una decisión arbitraria y caprichosa, carente de motivación alguna. Lo anterior, pone de manifestó el fracaso del resguardo implorado, toda vez, que la actuación referida no es censurable por esta vía extraordinaria, pues para cuestionar la legalidad del acto administrativo enunciado el peticionario puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o a la de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde tiene a su alcance la posibilidad de solicitar las medidas cautelares eficaces «(…) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso (…) », contenidas en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011., cautelas procedentes para conjurar la presunta configuración del perjuicio irremediable por él alegado.

Con todo, no se colige en el presente amparo constitucional, la configuración de dicho perjuicio, pues « sólo tiene esa calidad, aquel daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela», presupuestos no acreditados en este asunto.

En estas condiciones, la discusión planteada es ajena a esta especial jurisdicción, pues este mecanismo en razón a su carácter residual, no puede ser simultáneo, complementario ni alternativo para resolver aspectos propios de procedimientos ordinarios. Por tal motivo, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11