CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70305 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL18631-2016 Radicación n.° 70305 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora LUZ MARLÉN ARIZA CASTILLO contra el fallo del 31 de octubre de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA.
AUTO Se aceptan los impedimentos manifestados por los magistrados, doctores Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto, con base en la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del C.P.P. I.
ANTECEDENTES LUZ MARLÉN ARIZA CASTILLO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. Refiere la accionante, que ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación el 1.° de marzo de 2010 como procuradora judicial para asuntos administrativos, cargo que desempeñó hasta el 7 de septiembre de 2016; que se encuentra próxima a obtener su jubilación, pues cuenta con 58 años de edad y 22 de servicios; que se encuentra afiliada a la EPS Sura; que desde el mes de mayo de 2012, presenta una lesión en su ojo izquierdo, lo que comenzó con una conjuntivitis, pasando por un Absceso Estromal Corneal y Úlcera Corneal Micótica, hasta llegar al diagnóstico de una Catarata Senil Incipiente en el ojo izquierdo, deterioro que ha empezado a presentarse en el ojo derecho; que el diagnóstico fue emitido por el doctor Germán Alberto Hernández Durán de la EPS Sura; que presentó el 18 de julio de 2016 un derecho de petición ante esa entidad, en el que solicitando valoración de la pérdida de su capacidad laboral y que el mismo no fue atendido, teniendo que acudir al mecanismo de la tutela para que la EPS cumpliera su obligación en ese sentido.
Afirmó que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión el 22 de agosto de 2016; que la Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución n°. 322 del 12 de agosto de 2015, dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para el cargo de Procurador Judicial I Código y Grado 3PJ- EG para Asuntos Administrativos, por ello el 21 de julio de 2016 mediante derecho de petición, puso en conocimiento de la entidad accionada su delicado estado de salud y su condición de prepensionada, a lo cual la entidad le contestó que puesto que en su hoja de vida no se evidenció calificación de pérdida de capacidad laboral alguna, no era sujeto de especial protección; que el día 25 de agosto de 2016 presentó un nuevo derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, el cual a la fecha no ha sido contestado; por el contrario el día 07 de septiembre del año en curso fue retirada de su cargo; que no entiende porqué pese a su situación la retiraron del cargo, cuando la lista de elegibles estaba integrada por 91 aspirantes y los cargos ofertados eran 107, es decir, hay 16 vacantes que están provistas con personas que no son de lista.
Por lo dicho, solicita der manera principal, se ordene a la entidad designarla en provisionalidad en uno de los cargos que no fueron provistos con lista de elegibles, o en uno similar al que venía desempeñando mientras es incluida en nómina de Colpensiones. De manera subsidiaria pretende que se ordene a la accionada asuma el pago de su seguridad social durante el tiempo que requiera el tratamiento para el manejo de su enfermedad y hasta que sea incluida en nómina de pensionados, a fin de evitar un perjuicio irremediable.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de octubre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La señora Esperanza Blanca Dilia Farfán Farfán quien está nombrada en período de prueba en el cargo de Procuradora 212 Judicial I Código 3 PJ, Grado EG, en calidad de tercera interviniente manifestó coadyuvar condicionadamente la petición de amparo de la accionante, proponiendo la vinculación inmediata de la señora Luz Marlén Ariza Castillo en un cargo distinto al de Procurador Judicial I y II.
(fols. 96 a 97) Fabio Andrés Dussán Alarcón como Procurador 71 Judicial I para la Conciliación Administrativa con sede en Florencia (Caquetá), en calidad de tercero interviniente afirmó padecer de Artritis Gotosa desde los 25 años de edad y actualmente Artritis Reumatoide; que cuenta con igual o mejor protección respecto a la accionante, por lo que solicitó la preservación de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, en conexión con la vida digna y la estabilidad laboral reforzada.
(fols. 99 a 101) Por su parte la Procuraduría General de la Nación, se opuso a la prosperidad del amparo deprecado, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa, como es, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por lo que se torna improcedente la acción de tutela al no encontrarse en presencia de un perjuicio irremediable; señaló que la accionante ya cuenta con los requisitos para pensionarse, por tanto no ostenta la calidad de prepensionada, ni tampoco es un sujeto de especial protección pues no tiene una limitación física superior al 25%; por ello solicitó negar por improcedente el amparo deprecado.
La EPS SURA, vinculada al trámite tutelar, sostuvo que no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante, y tampoco existe tal amenaza; alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación de la presente acción, así como el denegar por improcedente la acción de tutela. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 31 de octubre de 2016, decidió amparar el derecho fundamental a la salud de la accionante y ordenó a la EPS Sura autorizar, programar y hacer efectivo las citas de oftalmología y ginecología a la actora, y declarar improcedente las pretensiones respecto de la Procuraduría General de la Nación. Para arribar a esa decisión, consideró el a quo, que la accionante no ostenta la calidad de prepensionada, « […] ya que según su propio dicho “ya cumplí ampliamente los requisitos de edad y tiempo requerido”»; adicionalmente afirmó que la señora Luz Marlén Ariza Castillo cuenta con los mecanismos de control que prevé la Ley 1437 de 2011, para « […] aniquilar la presunción de legalidad que privilegia a los actos administrativos […]» (fl. 157).
Respecto al derecho a la salud, encontró que la EPS Sura no ha venido prestando los servicios de salud propios de la seguridad social, y que al replicar la acción de tutela no controvirtió lo dicho por la accionante respecto de la negativa para las citas de oftalmología y ginecología. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora a través de apoderada judicial la impugnó, para lo cual expuso que sí ostenta la calidad de prepensionada, pues Colpensiones no ha « […] expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional de la demandante, como tampoco la ha incluido en nómina es decir, que por ahora solo existe la mera expectativa pensional», que « […] solo adquirir el derecho pensional, no se materializa en la realidad de una forma inmediata, sino que existen una serie de procesos que deben darse desde el momento en que el mismo se adquiere hasta que efectivamente el beneficiario recibe el pago de la mesada pensional», que mientras no se le realice la inclusión en nómina de Colpensiones, se le seguirán vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social (fls. 167 a 173).
Concluyó diciendo que desde un principio dejó claro que su intención no era la de atacar y controvertir la vinculación de carrera administrativa de quienes aprobaron el concurso de méritos, sino obtener una especial protección; por todo ello solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad en la entidad accionada.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Para centrar el asunto sometido a este mecanismo constitucional, precisa la parte accionante cuestionar unas actuaciones administrativas adelantadas dentro del concurso de méritos públicos por la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos dentro de los cuales se encuentra el que ella desempeñaba, en atención a la estabilidad laboral reforzada que alega por su condición de prepensionada y por ser una persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud.
Al respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; entidad que dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y que en la actualidad ya cuenta con listas de elegibles de los participantes que cumplieron con el respectivo puntaje aprobatorio para ello.
En tal sentido, se precisa que las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes, en consecuencia, advierte la Sala que, en el sub examine no resulta procedente acceder a la pretensión tutelar perseguida por la petente, al advertirse la existencia de un conflicto que involucra decisiones adoptadas a través de actos administrativos que gozan de una presunción de legalidad, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), a las cuales debe acudir la tutelante, como mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.
Lo anterior cobra relevancia en atención a que mediante Resolución 338 de 8 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles para la convocatoria 013-2015 integrada por 91 personas para ocupar los 107 empleos ofertados para el cargo de Procurador Judicial I, Delegado para la Conciliación Administrativa, uno de los cuales era el desempeñado por la accionante en provisionalidad, cargo en el que fue nombrada en período de prueba la señora Blanca Dil Farfán Farfán, por lo que desconocer tales actos administrativos conllevarían la afectación de los derechos subjetivos de los demás integrantes de la misma y en lo particular de aquellos que resultaron nombrados.
Ahora bien, en cuanto a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, debe precisarse, que tal situación no constituye un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, aclaró que esas personas no tienen un fuero laboral absoluto e inamovible, por el contrario, lo que explicó con suficiencia es que, se debía procurar que esas personas fueran las «últimas en ser desvinculadas» pues en todo caso «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos», además que la parte accionante no acreditó encontrarse en tal condición, porque, pese a que en el expediente reposa copia de la historia clínica de la peticionaria, la misma no es suficiente para considerar que se encuentra en un estado de discapacidad que requiera una protección especial.
Y es de mencionar, tal y como lo advirtió el a quo, que la señora Ariza Castillo realizó la solicitud de reconocimiento pensional, solo hasta el 30 de agosto de 2016 (fol. 21), esto es, después de haberse publicado la lista de elegibles de quienes había superado el concurso de méritos para ocupar el cargo que ella desempeñada en provisionalidad, a pesar de contar con los requisitos con antelación a esa data, pues según su dicho, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo impugnado que amparó el derecho a la salud de la señora Luz Marlén Ariza Castillo por parte de la EPS Sura y la negó frente a la Procuraduría General de la Nación. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11