Radicación n° 69763 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18610-2016 Radicación 69763 Acta n° 47 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por ALLISON SAAVEDRA PAVAJEAU, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido el 29 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la PROCURADURÍA 81 JUDICIAL II PENAL DE TULUÁ y MIGUEL ÁNGEL TORRES.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, por encontrarse incursos en la causal 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al actuar como accionada la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES ALLISON SAAVEDRA PAVAJEAU instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA, MÍNIMO VITAL y TRABAJO, presuntamente vulnerados por la encausada. Refirió la promotora que cuenta con 49 años de edad y que desde el 13 de enero de 2004 se desempeña como procuradora judicial II penal 81 en la ciudad de Tuluá; que participó en la convocatoria n° 040 de 2015 que se abrió para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, en el que se postuló, pero no pudo asistir a presentar el examen de conocimientos por encontrarse incapacitada para dicha fecha, motivo por el cual no resultó clasificada en la lista de elegibles.

Añadió que en virtud a la culminación del concurso de méritos, el 5 de septiembre de 2016 Miguel Ángel Torres fue nombrado en período de prueba en su reemplazo, lo que afecta su mínimo vital y la deja sin cómo asumir el 80% de los gastos de su hogar, ya que tiene un hijo menor de edad que cursa noveno grado de bachillerato y su esposo se dedica a vender seguros, por lo que no deriva ingresos fijos ni suficientes para cubrir la totalidad de los gastos de manutención y estudio del menor.

Aunado a lo dicho, indicó que « viene con quebrantos de salud, desde el año 2001, que aún hoy se mantienen, (…) en virtud de una enfermedad de carácter mental, como es el Trastorno de Ansiedad no Especificado, y otro de orden esquizo (sic) – afectivo, los cuales, limitan su salud mental, debiéndose someter a tratamiento médico permanente».

Por tal razón, en julio y agosto de 2016 presentó sendos escritos a la Procuraduría General de la Nación en los que expuso su situación y solicitó la garantía de estabilidad laboral reforzada, ya en su hoja de vida reposa su historial clínico, sus constantes incapacidades y sus diagnósticos de enfermedad mental, «sin obtener otra respuesta, que la de apartarla del cargo, por motivos del Concurso, como reza la nota en la que se comunica tal decisión».

Critica lo decidido por la Procuraduría General de la Nación ya que procedió a despedirla sin considerar previamente, como correspondía, que goza de estabilidad laboral reforzada en virtud a su condición médica y a que le faltan menos de 3 años de cotización para cumplir con la densidad de semanas que exige el sistema para una pensión de vejez.

Con fundamento en lo anterior, acudió a este mecanismo para que se amparen sus derechos fundamentales y pidió que se ordene a la autoridad accionada que la reintegre al cargo de procuradora judicial II penal 81 de Tuluá, o en otro cargo de similares o mejores condiciones en la ciudad de Cali, donde tiene su hogar, su familia y su asistencia médica.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la presente tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular, a la Procuraduría judicial II penal 81 de Tuluá, así como al señor Miguel Ángel Torres, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En el término concedido, la Procuraduría General de la Nación informó que el despido de la accionante se fundamentó en razones objetivas, en aras de proveer el cargo en propiedad, tal y como lo ordenó la sentencia C- 101 de 28 de febrero de 2013, que la conminó a convocar a concurso público de méritos para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial I y II, razón por la cual, mediante resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso meritocrático, en el que se ofertó el cargo de la tutelante, en el que fue nombrado en periodo de prueba Miguel Ángel Torres Fuertes.

Aclaró la encartada que el mecanismo no puede prosperar ya que la convocante cuenta con vías idóneas para controvertir el acto jurídico de retiro, además que no acreditó hallarse en un estado de vulnerabilidad del que se derive un perjuicio irremediable, ya que en su declaración juramentada de rentas y bienes consta que posee activos que ascienden a los $593.000.000, además que su cónyuge tiene un deber de solidaridad en el sostenimiento del hogar.

Sobre la estabilidad laboral reforzada que arguye la peticionaria, manifestó que no acredita su condición de prepensionada y mucho menos que la enfermedad que la aqueja le genere alguna pérdida de capacidad laboral, ya que « el trastorno padecido por la accionante es una patología de larga data, anterior al ingreso a la entidad ». Finalmente, adujo que en caso de que se acredite un fuero de estabilidad laboral reforzada, no es procedente ordenar el reintegro pretendido, ya que ello implica desconocer los derechos de carrera administrativa de quienes superaron el concurso de méritos, además que no hay vacantes disponibles, como quiera que la lista de elegibles la integran 366 y los cargos ofertados son apenas 208 cargos, los cuales han sido provistos en su totalidad.

Los demás convocados guardaron silencio. Una vez se surtió el trámite pertinente, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 29 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que aunque la entidad encausada está en la obligación de adoptar medidas para evitar vulnerar los derechos de quienes, como la demandante, se encuentran en condiciones especiales, lo cierto es que ello debe hacerse en la medida de las posibilidades.

Así reflexionó la Sala a quo: En este especial aspecto la encartada manifestó que para la aplicación de dichas acciones se pueden establecer siempre y cuando la entidad tenga una margen de maniobras (sic) que le permitan activarlas, y que para el caso concreto no aplica por cuanto la provisión de empleos que ocupaba la señora Allison Saavedra 386 hacen parte de la lista de elegibles, y aun ante una posible reubicación se informa por parte de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, que a la fecha la totalidad de los cargos cuya denominación pertenece a la de Procurador Judicial Grado II se encuentran provistos (folio 132).

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugna y refiere que no es viable excluir el perjuicio irremediable solo por el hecho de que en su declaración de renta consten activos por más de 500 millones de pesos, pues reitera que actualmente se encuentra desempleada y por ende, sin afiliación a una E.P.S., lo que amenaza la continuidad del tratamiento médico que viene recibiendo de parte de Colmédica en virtud a la medicina prepagada que adquirió. Finalmente, insiste en que debe garantizársele una estabilidad laboral reforzada, aun cuando existen personas que ostentan derechos de carrera administrativa, ello en virtud a lo dicho por la máxima autoridad constitucional en la T- 663 de 2011, T – 477 de 2011 y la C- 531 de 2000.

VI. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional, en tanto que la conducta de la entidad accionada no desborda el ámbito de sus funciones y competencias, toda vez que mediante resolución n° 357 de 11 de julio de 2016 publicó la lista de elegibles para proveer los cargos de procurador judicial II, ofertados en concurso público de méritos, tal y como se lo ordenó la Corte Constitucional en sentencia C – 101 de 2013.

Del mismo modo, procedió a nombrar a Miguel Ángel Torres Fuertes en el cargo de procurador judicial II penal 81 de Tuluá y declarar insubsistente a la accionante, quien venía ejerciendo dicho cargo en provisionalidad, lo que desde ninguna arista comporta quebrantamiento a sus derechos fundamentales, sino el cumplimiento estricto de la ley y de los mandatos contenidos en el canon 125 constitucional.

Cumple memorar que esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el retiro de la promotora de su cargo y que esta tilda como constitutivo de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional, pues se encuentra demostrado al plenario que la desvinculación obedeció estrictamente a que Miguel Ángel Torres Fuertes debía tomar posesión del mismo por ser el titular de los derechos de carrera.

Así entonces, no es de recibo la tesis planteada por la accionante, por cuanto los derechos de quienes participaron y aprobaron el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva del cargo que venía ocupando no pueden ceder ante los intereses de esta, máxime si se tiene en cuenta, que no acreditó encontrarse en un estado de vulnerabilidad que amerite una protección especial en virtud a su estado médico, pues aunque no se niega que la pérdida intempestiva de la fuente de empleo genera traumatismo para cualquier persona, fundamentalmente por las obligaciones de tipo financiero y familiar que se tienen, ello por sí solo no los dota de un fuero de estabilidad laboral, ya que dicha tuición se encuentra reservada a casos especiales y excepcionalísimos entre los cuales no es posible incluir a la accionante, ya que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que la haga merecedora de la especial protección del Estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de un diagnóstico que se remonta al año 2009 –folio 55- y de varias atenciones médicas de seguimiento, no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad.

Así lo adoctrinó esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.

Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).

Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad de la proponente respecto de la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.

De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige y la ausencia de un margen de maniobra de parte de la nominadora, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 4