CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado n° 70127 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18607-2016 Radicación 70127 Acta n° 47 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ERIKA MARÍA PINO CANO contra la sentencia de 25 de octubre de 2016, que fue proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculadas las personas inscritas en la convocatoria 013, para el cargo de procurador I judicial 108 de Medellín. En este estado de las diligencias la Sala acepta los impedimentos manifestados por los magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, por cuanto la presente acción está dirigida contra la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES ERIKA MARÍA PINO CANO solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, VIDA, SALUD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO y al «DERECHO QUE TIENEN [SUS] HIJOS MENORES A TENER UNA FAMILIA», los cuales considera están siendo vulnerados por la autoridad accionada. Como sustento de sus pretensiones, manifestó que participó en la Convocatoria 013 de la accionada Procuraduría General de la Nación, encaminada a la provisión de cargos de procuradores I judiciales administrativos.

Expuso que durante la etapa pertinente, seleccionó como única opción de sede para desempeñar el cargo ofertado, la ciudad de Medellín, pero que luego de obtener el puntaje necesario y ganar el concurso, el 18 de agosto del presente año, la accionada le informó que debía manifestar si aceptaba o no su nombramiento en periodo de prueba en la ciudad de Turbo, a lo que accedió, « ante el temor de perder la oportunidad ganada», de manera que el 8 de agosto de 2016, el Procurador General de la Nación expidió el Decreto 3635, designándola procuradora 170 judicial I administrativa de Turbo.

Informó que el 26 de agosto del año que avanza, dirigió una comunicación a la accionada, en la que le manifestó su inconformidad respecto de la sede que se le asignó y pidió tener en cuenta su necesidad de ser nombrada en la ciudad de Medellín, por ser la primera y única opción que escogió « en su calidad de madre cabeza de familia de dos hijos menores de edad, uno de cuatro años en su proceso de adaptación a la vida escolar y otro de 16 años que cursa el grado décimo de bachillerato»; no obstante, la accionada ha guardado silencio al respecto.

Aseguró que el 1º de septiembre de este año, tomó posesión del cargo en el que se desempeña a la fecha, pero agregó que las precarias condiciones de trabajo le han generado complicaciones de salud, aunado a que el 14 de septiembre del presente año, se le confirmó que estaba en embarazo y que este era de alto riesgo. Sostiene que la decisión arbitraria de la Procuraduría General de la Nación la ha puesto en una precaria situación, ya que no tiene posibilidad de acceder a un buen servicio médico, debido a « la precaria atención hospitalaria, y no contra con el nivel recomendado de especialidades médicas ginecológica y de obstetricia», además que le ha significado la ruptura de su unidad familiar, porque se encuentra a 9 horas de distancia de su hogar y a 18 horas de su esposo que trabaja en Zipaquirá, todo en razón a la decisión de la accionada.

Refirió que el 23 de septiembre siguiente, fue hospitalizada y el concepto de galeno que la atendió fue «esta paciente por sus condiciones del embarazo no es conveniente su estadía en esta zona (altamente endémica de enfermedades virales) Hiperémesis gravídica, por lo cual incapacito y recomiendo su traslado a su zona de vivienda natural», pese a ello y a las innumerables solicitudes que elevó con miras a ser trasladada a la ciudad de Medellín, la presión a la que fue sometida, junto con el latente riesgo para su salud que representa su sitio de trabajo, produjeron finalmente la pérdida de su bebé. Así pues, en razón al abandono al que ha debido someter a sus dos niños, el daño moral sufrido por la pérdida de su tercer hijo y a la inminente ruptura de su vida familiar y conyugal, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y pidió que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que la nombre en el cargo de procuradora judicial 108 de Medellín, cargo para el cual aplicó como única opción y que en este momento se encuentra en vacancia, puesto que en el concurso se ofertaron 107 cargos y los elegibles solo fueron 91, para de esa forma corregir la «injusticia » y «arbitrariedad » a la ha sido sometida.

Como medida provisional, requirió que se ordene al ente accionado abstenerse de efectuar nombramiento en el cargo de procurador judicial 108 de Medellín, por cuanto aprobó el concurso para dicho empleo y, en esa medida, no resulta lógico que este sea desempeñado a discrecionalidad de la entidad nominadora. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante auto de 13 de octubre de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa.

Del mismo modo, dispuso enterar a todos los que tuvieran interés en el cargo de procurador I judicial 108 de Medellín, para que acudieran a este trámite. En el término concedido, la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la tutelante, para lo cual explicó que esta se presentó en la convocatoria 013 de 2015 para proveer los empleos de procurador I judicial código 3PJ grado EG, en la que se ofertaron 8 plazas en la ciudad de Medellín; que en el formulario electrónico esta eligió como única sede de su preferencia la capital de Antioquia «habiendo podido optar por (4) sedes» y que en la lista de elegibles ocupó el puesto 90, entre 91 personas que la integraron, de tal suerte que las 8 vacantes de la ciudad de Medellín fueron provistas según orden de mérito, con quienes ocuparon los puestos 10, 36, 40, 44, 51, 59, 62 y 64 (aclarando que este último no aceptó el cargo), porque también optaron por la ciudad de Medellín como primera o segunda opción y quienes prevalecieron sobre Erika María Pino Cano « porque ocuparon mejor lugar en la lista de elegibles ».

Por tal motivo, como ya no existía disponibilidad en la sede elegida por la concursante, se le ofreció nombramiento en la ciudad de Turbo, el cual aceptó y donde fue posesionada en período de prueba. Así pues, la entidad accionada alega que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora y enfatiza en que esta pretende soslayar el procedimiento establecido para el concurso, dado que «si (…) tenía razones ajenas a su voluntad para aceptar y posesionarse en dicha ciudad, lo adecuado, conforme al procedimiento administrativo aplicable, hubiere sido declinar la designación –o no tomar posesión-, motivando en debida forma dichas razones, con el propósito de que la administración, una vez depurase la lista de elegibles en relación con las personas nombradas, para establecer quienes se posesionaron, quienes no aceptaron y justificaron razones, quienes hubieren podido pedir reasignación, etc, es decir, una vez establecido el nuevo orden de elegibilidad procediera a una segunda etapa de nombramientos en las sedes vacantes, conforme al orden de precedencia».

Sin embargo, como la promotora aceptó el nombramiento y tomó posesión en el mismo, ya no es posible modificar tal acto administrativo porque ello atenta contra las normas que rigen el concurso - Resolución 040 de 2015-. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, mediante providencia 25 de octubre de 2016 decidió negar el amparo deprecado.

Así reflexionó el a quo para arribar a tal determinación: El nombramiento de quienes reposan en la lista de elegibles, según el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 debía realizarse en un mismo momento, y en el orden de los puntajes de mayor a menor. La demandante de 91 puestos ocupó el 90, como se demuestra en la Resolución 338 del 8 de julio de 2016.

Para Medellín optaron las personas de los puestos 10, 36, 40, 44, 51, 59, 62, y 64. Todos claramente con mejor derecho a acceder a las vacantes de esta ciudad que la accionante. Por ello, la P.G.N. a través del Decreto 3635 de 2016, la nombró en el orden de lista como Procuradora para asuntos Administrativos de Turbo(folio 29). Ello, con el fin de que la accionante manifestara si aceptaba o no su nombramiento.

Si ocurría esto último, para que manifestara las circunstancias que no le permitían aceptarlo. Pues de existir aceptación, automáticamente Erika María Pino saldría de la lista de elegibles. (…) Quiere decir (…), que una vez comunicado el nombramiento, el participante decide si aceptarlo o no, en la medida de sus posibilidades. Pero señala que una vez aceptado el cargo, el ciudadano sale inmediatamente de la lista de elegibles.

Indica también que en caso de no poder aceptar el cargo ofertado, debe manifestarse de tal manera en la respectiva comunicación de no aceptación. Con el efecto de no retirarse de la lista de elegibles sino esperar a una vacante en la ciudad que eligió como Sede. (…) (…) En consecuencia, no puede esta colegiatura en sede de tutela, permitir controversia alguna alrededor del acto administrativo de nombramiento, porque se dio con ocasión al orden de elegibilidad que ocupó Erika María Pino y aquella lo aceptó. Igualmente, la primera instancia consideró incumplido el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que al culminar el período de prueba, la interesada podrá solicitar al nominador el traslado a otra ciudad con base en las razones que por esta vía esgrime, frente a lo cual la accionada estaría obligada a determinar su procedencia. III.

IMPUGNACIÓN La promotora impugna mediante escrito visible a folios 164 a 190, en el que expone que el a quo no se pronunció respecto a cada uno de los derechos fundamentales que se consideran trasgredidos, además que malentendió que lo que se busca controvertir es la legalidad de un acto administrativo, cuando lo que se cuestionó fue la forma arbitraria de asignar las vacantes.

Igualmente, aclaró que se abstuvo de no aceptar el nombramiento, porque ello la colocaba en una situación indeterminada y la podía dejar sin la oportunidad de acceder a un mejor trabajo. Finalmente, vuelve sobre las razones expuestas al inicio de este trámite e insiste en la concesión del resguardo. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Conforme a lo establecido en la mentada norma, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corte, esto es, la posibilidad de que la interesada sea nombrada en el cargo de procuradora 108 judicial I administrativa de Medellín, es menester señalar que esta Sala no encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en tanto que, al revisar las pruebas documentales obrantes al expediente si bien se constata la ocurrencia de un conjunto de sucesos desafortunados –traslado de domicilio de la concursante para el desempeño del cargo, afecciones de salud de la funcionaria, embarazo de alto riesgo y el posterior aborto espontáneo-, lo cierto es que no es posible endilgarle responsabilidad a la accionada sobre los mismos, ya que esta se limitó a dar cumplimiento a las normas que rigen la convocatoria 013 de 2015 y a proveer las vacantes ofertadas, en estricto orden de mérito y según la sede territorial escogida por cada aspirante.

Nótese que Erika María Pino Cano concursó para el cargo de procurador judicial I código 3PJ grado EG para la conciliación administrativa, de los cuales se ofertaron 8 plazas en la ciudad de Medellín; que en la lista de elegibles contenida en la resolución n° 338 de 8 de julio de 2016 ocupó el puesto 90, de un total de 91 registros – folios 26 a 28- y, que marcó como única sede de su preferencia la ciudad de Medellín, sin mencionar otras sedes territoriales alternas –folio 25-.

Por lo anterior, la entidad nominadora procedió a proveer las 8 vacantes de Medellín, según las opciones marcadas por los concursantes y en orden de mérito, a quienes ocuparon los puestos 10, 36, 40, 44, 51, 59, 62 y 64, ya que todos aplicaron a dicha ciudad y tenían prelación sobre la accionante, a quien, la convocada no tuvo más opción que ofrecerle el nombramiento en la ciudad de Turbo, que esta aceptó el 26 de agosto de los cursantes –folio 30- y en el que tomó posesión el 1 de septiembre de 2016 –folio 47-, lo que según el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 significó su retiro de la lista de elegibles:

ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.

La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente. (…). Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad.

El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.

Ahora bien, aun cuando la actora pretende ser designada en el cargo de procurador 108 judicial I de la ciudad de Medellín, que se encuentra vacante porque el señor Ronal Arturo Albarracín Reyes manifestó no aceptar el nombramiento, lo cierto es que para la fecha en que se revocó el decreto de nombramiento de este último –mediante decreto 4965 de 7 de octubre de 2016-, la interesada ya había tomado posesión como procuradora judicial I en la ciudad de Turbo –desde el 1 de septiembre de este año- y por ende, ya estaba excluida de la lista de elegibles, según el precepto normativo antes citado, lo que impide tenerla en cuenta a la hora de proveer dicha vacante, pues de lo contrario se trasgrediría el principio de legalidad que debe regir la actuación administrativa.

Lo anterior, descarta la vulneración alegada por el extremo accionante e impide tildar de arbitraria o discriminatoria la actuación de la entidad encausada. Así las cosas, concluye esta Sala que aunque la gestora demostró encontrarse en una situación sui generis, no por eso hay lugar a sostener que la Procuraduría General de la Nación sea la causante directa de los hechos que denuncia como lesivos de sus derechos, de donde fuerza concluir que no es viable atribuirle responsabilidad respecto de los mismos.

De otra parte, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos son de carácter reglado y que su cuestionamiento debe darse frente a los jueces correspondientes mediante los mecanismos de defensa establecidos legalmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la acción de tutela se torna improcedente para los fines perseguidos.

Aunado a ello, respalda este Colegiado lo dicho por la primera instancia, en tanto la accionante aun cuenta con la posibilidad de conjurar la situación que predica lesiva de sus derechos, solicitando el traslado de sede a su nominador, luego de cumplir el período de prueba, trámite por el cual, sería viable eventualmente obtener el cambio de sede, solo si demuestra mérito suficiente para ello y si cumple con las exigencias legales, de manera que en el presente caso deviene improcedente la tutela ante la existencia de otras vías idóneas para lograr la protección de los derechos fundamentales.

Bajo este panorama, no se advierten conculcados los derechos invocados por la peticionaria con ocasión de las actuaciones atacadas proferidas por las autoridades accionadas que, dicho sea de paso, encuentran respaldo en la normativa que regula el concurso, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal a quo.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14