Radicación n.° 76553 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL18606-2017 Radicación n.° 76553 Acta 40 Bogotá, D.C., primero (1.º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA contra el fallo emitido el 19 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió DANIEL ANDRÉS PÉREZ DE LA ROSA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES - FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

I.

ANTECEDENTES El promotor acudió a este mecanismo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso administrativo. Narró que en su condición de «aerotécnico», el 15 de mayo de 2017, por voluntad propia, solicitó su retiro de la Fuerza Aérea Colombiana, acorde a lo previsto en el numeral 1 del artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000, a efecto de que el mismo se hiciera efectivo el 8 de diciembre de 2017.

Aseguró que el 31 de mayo del presente año, el comandante del Grupo Técnico envió memorando al Comando Aéreo de Combate n.º 5, con concepto favorable para conceder el retiro en la fecha solicitada, «ya que este tiempo podría garantizar el entrenamiento o la llegada de otra persona que pueda cumplir con las funciones del cargo en el cual se desempeña»; éste a su vez, remitió comunicación el 8 de junio de 2017 a la Jefatura de Operaciones Logísticas (FAC), en la que daba cuenta de «tramitar con apoyo positivo» la solicitud de retiro de servicio activo.

Adujo que por oficio de 13 de julio de 2017, la Jefatura Sección Planeación, informó a la Jefatura de Desarrollo Humano que «apoya el retiro a partir del 21 de mayo de 2018, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1790 de 2000 Art. 101, directiva Permanente No. 036/2015 y concepto de JEA»; data que se ratificó en la comunicación que le fue enviada por la Jefatura de Desarrollo Humano el 3 de agosto de 2017, pero previa expedición del acto administrativo, advirtiéndosele, además, que «si llegada la fecha de retiro no ha sido oficialmente comunicado del acto administrativo de su retiro, debe continuar laborando».

Censuró la decisión de la fuerza, pues del 15 de mayo de 2017, fecha en que elevó la solicitud, a la fecha en que pidió que el mismo se hiciera efectivo, es un tiempo amplio y prudencial para que se aceptara su dimisión, aunado a que no existe una situación especial de orden público o de afectación nacional que generara su permanencia en la institución hasta el 31 de mayo de 2018.

Con base en lo expuesto, pidió que se haga efectiva su solicitud de retiro en un tiempo justo, razonable y ponderado, «no mayor de un mes», disponiendo que la FAC «tramite -sin dilaciones injustificadas- el acto administrativo que me retira por voluntad propia». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 31 de agosto de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, la Fuerza Aérea Colombiana indicó que en consideración a la misión constitucional asignada, es su obligación evaluar las necesidades del servicio y el interés general, por encima de los derechos privados para garantizar la capacidad operativa de contrarrestar toda amenaza o ataque a la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Destacó que la fecha autorizada para el retiro, fue establecido conforme a las facultades otorgadas por la ley. Explicó que incorporó al promotor y lo capacitó por 3 años, luego para garantizar la defensa del Estado debe optimizar los recursos humanos y verificar los recursos presupuestales; que autorizar el retiro de personal sin atender el principio de planeación, tiene implicaciones presupuestales que podrían conllevar el incumplimiento de obligaciones pecuniarias y un detrimento del patrimonio del Estado e inclusive sanciones moratorias.

Por sentencia de 19 de septiembre de 2017, el fallador de primer grado otorgó la protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso del accionante y, en tal sentido, ordenó al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que, «por conducto de la dependencia competente, autorice y haga efectivo el retiro del Suboficial Aerotécnico Daniel Pérez de la Rosa, en la fecha que fue solicitada por aquél, esto es, el 8 de diciembre de 2017, y que fuera avalada por sus Superiores».

Para arribar a tal determinación, luego de traer a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional, estimó que la decisión de posponer el retiro voluntario más allá del término solicitado, quebrantó las garantías respecto de las cuales dispuso su protección, pues la reseñada fuerza «se limitó a invocar de forma genérica las dos causales contenidas en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, sin sustentar, fáctica, clara y detalladamente cómo las mismas hacían de la permanencia del accionante en el cargo una situación indispensable o irremplazable».

Explicó que la entidad no motivó su decisión de aceptar el retiro en fecha distinta a la solicitada y ni siquiera se refirió a los conceptos otorgados por los superiores del actor y solo en la respuesta al requerimiento realizado en esta acción, adujo que tales conceptos no eran definitivos y que la decisión obedecía a una cuestión de déficit presupuestal, asunto que resulta novedoso para el accionante y que no explica suficientemente la limitación que le impone permanecer más tiempo del solicitado.

III. IMPUGNACIÓN La Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó; reiteró que no puede permitir en forma inmediata el retiro de la institución, no comporta la violación de las garantías invocadas, «ya que el mismo no puede efectuarse como si se tratara de una entidad estatal o particular cualquiera»; insistió en los argumentos expuestos en su contestación a la acción y trajo a colación pronunciamiento de esta Sala de la Corte, sobre el tema.

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las actividades tanto judiciales como administrativas, y comprende la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los asociados, de forma tal que ninguna actuación desplegada por quienes ejerzan dichas funciones dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

En el presente asunto, es claro que la inconformidad de Daniel Pérez de la Rosa se originó en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso administrativo, en atención a que desde el 15 de mayo de 2017 radicó el retiro del servicio activo «por solicitud propia» y aunque sus superiores inmediatos dieron el aval correspondiente para que el mismo se hiciera efectivo en la fecha solicitada, esto es, el 8 de diciembre de 2017, el 3 de agosto del año en curso la Jefatura de Desarrollo Humano le comunicó la decisión de considerar su «retiro previo acto administrativo a partir del 31-MAYO-2018».

La entidad accionada, por su parte, arguyó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyos reglamentos conllevan la autorización del retiro, previo el estudio de las necesidades del servicio y de la misión encomendada al militar, en donde cada uno de sus miembros es «una pieza fundamental e importante para la fuerza, razón por la cual, una vez se analizó el caso del señor Aerotécnico se le informó la fecha exacta en la cual se autorizaba su retiro».

Informó que para arribar a tal data, hizo uso de la facultad otorgada en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, así como del acto administrativo 036 de 2015, que regula los tiempos mínimos de permanencia y que en lo pertinente establece: «El personal de Cadetes y Alumnos de cursos regulares de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales tendrán un tiempo mínimo de permanencia en la institución, igual al que hayan permanecido en la Escuela de formación, contados a partir de la fecha en que hayan ingresado al escalafón militar»; consecuente a ello, explicó: La fecha de retiro del Suboficial se estableció teniendo en cuenta que la Fuerza lo incorporó porque lo requería y lo capacitó por tres (3) años en la Escuela de Suboficiales, desde el 16 de enero de 2012 hasta el 14 de diciembre de 2014, ingresando al escalafón en el grado de Aerotécnico, mediante Resolución Fuerza Aérea No. 806 del 15 de Diciembre de 2014 con novedad fiscal 15 de Diciembre del mismo año. Por otra parte, aseguró que para otorgar el retiro del actor, resultaba imperioso tener en cuenta el sistema de relevos de personal y el tiempo que requiere la administración para preparar a otro militar que reemplace al tutelante.

En ese orden, si bien es cierto tales argumentos pueden resultar novedosos al no haber sido plasmados en la comunicación dirigida al promotor, conforme lo consideró el fallador constitucional de primer grado, también lo es que la decisión de aceptar el retiro se erige a través de un acto administrativo que aún no ha sido proferido, tal como le fue advertido al actor en el mencionado oficio visible a folio 16 de las diligencias.

Al respecto, es pertinente memorar que quien libre y voluntariamente optó por la carrera militar, también debe hacerlo frente a las reglas que ella impone, sin que la observancia de las mismas y las eventuales determinaciones que se adopten en virtud de ellas, constituyan, necesariamente, una transgresión a los derechos de los militares. Sin perjuicio de lo anterior, lo que advierte la Sala es que la autoridad accionada no ha emitido la decisión a través de la cual defina, con la debida motivación, a partir de qué fecha retirará del servicio activo a Daniel Andrés Pérez De la Rosa, circunstancia que se estima, sí es transgresora del derecho fundamental al debido proceso administrativo, pues mantiene en indefinición la situación administrativa del actor; circunstancia que adquiere mayor relevancia, si se tiene en cuenta que Pérez De la Rosa solicitó el retiro del servicio, por voluntad propia, desde el 15 de mayo de 2017 y aunque a la fecha ya existe concepto favorable, aunque con fecha distinta a la solicitada, no se ha proferido la decisión correspondiente que, por demás, permita su contradicción. Cumple precisar que esta Sala de la Corte no puede atribuirle a la autoridad accionada la falta de motivación que sirvió de fundamento al fallador de primer grado para otorgar el amparo en la forma que lo hizo, pues, en sentido estricto, no existe resolución en la cual la entidad accionada haya expuesto los argumentos para no aceptar el retiro del actor en la fecha que éste lo solicitó. En consecuencia, se modificará el fallo de primer grado y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso administrativo, se ordenará a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, representada por el brigadier general Juan Marcos Perdomo Robledo o quien haga sus veces, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita el acto administrativo a través del cual defina la solicitud de retiro.

Son suficientes las anteriores consideraciones para modificar el amparo concedido, acorde a las precisiones antes realizadas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en tal sentido, en aras de proteger de conceder la protección al derecho fundamental al debido proceso administrativo; en consecuencia, se ordena a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, representada por el brigadier general Juan Marcos Perdomo Robledo o quien haga sus veces, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita el acto administrativo a través del cual defina la solicitud de retiro.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00