CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70345 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL18567-2016 Radicación n.° 70345 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECTORA NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 2 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió ALEXANDRA VÉLEZ RINCÓN en su contra, y que se hizo extensiva a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE MEDELLÍN, la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DE MEDELLÍN y la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DE CALDAS.

I.

ANTECEDENTES La accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, al trabajo, al desempeño de funciones y cargos públicos en carrera administrativa, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, «a la salud y vida digna de su anciano padre» y «derecho de los adolescentes a una vida digna», de conformidad con lo siguiente: Que hace 13 meses se separó del padre de sus dos hijos, y a la fecha está gestionando la separación de bienes y el divorcio; que sus hijos son Manuela Palacio Vélez quien tiene 20 años y cursa estudios universitarios, y Juan Felipe Palacio Vélez quien tiene 16 años y cursa noveno grado en la institución educativa CENLA; que es la única hija que le sobrevive a su padre, Víctor Manuel Vélez Ochoa, quien tiene 90 años de edad y depende de ella, física, económica y afectivamente, además su padre requiere cuidados especiales pues padece de hipertensión, diabetes edematizado e insuficiencia cardiaca, lo que llevó a que le implantaran un marcapaso, «por lo que es imperativo estar a su lado atendiendo los requerimientos médicos que se le hacen (…)».

Que durante 23 años ha ejercido el cargo de fiscal seccional o delegada ante los jueces penales del circuito; que en el 2007, se inscribió en el concurso de méritos que convocó la Fiscalía General de la Nación, en el que superó todas las etapas, y por Resolución 0-2449 del 20 de octubre de 2010, fue nombrada en propiedad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. Que a partir del 1 de octubre de 2012, ejerció como fiscal coordinadora de la unidad de delitos contra la vida, seccional Medellín; que por Resolución 0-000175 del 12 de febrero de 2016, la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión, dispuso su traslado, por necesidades del servicio, al Gaula metropolitano, lo que se hizo efectivo el 26 de febrero de 2016; que por Resolución 001437 del 11 de octubre de 2016, la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión dispuso su traslado, también por necesidades del servicio, a la Unidad de delitos contra el patrimonio económico código 17, seccional Medellín, y con funciones de coordinadora de unidad, pero ese mismo día «coincidencialmente la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión por Resolución 002164 ordena su traslado de la Subdirección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Medellín a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Caldas, argumentando estrictas necesidades del servicio».

Que desde que fue nombrada en carrera, sus calificaciones anuales siempre estuvieron en el nivel «satisfactorio superior», por lo que ha recibido varios reconocimientos y condecoraciones; que «ha sido víctima de acoso laboral por parte del Dr. German Darío Giraldo Jiménez, director seccional de fiscalías de Medellín, desde el mes de febrero de este año y el acto administrativo de traslado a otra Subdirección es un acto de castigo porque lo denunció ante las autoridades y públicamente ante la Comisión de la Fiscalía General de la Nación».

Que la Resolución 0002164 del 11 de octubre de 2016, carece de motivación, «más aun cuando nada dice de su condición de funcionaria de carrera», y evidencia la desviación de poder al ser expedida el mismo día que se profirió otro acto administrativo que también ordenaba un traslado, por lo que «es evidente que se trata de una sanción por hacer públicos los atropellos del Dr. Giraldo, violando el debido proceso pues se le ha realizado investigación disciplinaria o penal para que el traslado se convierta en la sanción y se expide apenas un mes después de la salida de la Fiscalía General de la Nación del Dr. Giraldo Jiménez».

Agregó que con el precitado acto administrativo de traslado «se socava su unidad familiar, sus hijos quedan expuestos y no es posible que se indique que los lleve con ella pues ni siquiera sabe a qué lugar será asignada, perjudicando con ello gravemente los estudios de sus hijos y su arraigo que toda la vida ha sido en la ciudad de Medellín, donde he desarrollado toda su vida y la de sus hijos, uno de los cuales es menor de edad (…).

Además se violenta el derecho contenido en el artículo 46 de la Constitución Política, su padre cuenta con 90 años y es persona con enfermedades delicadas, la protección para él es reforzada, y es ella quien vela por sus cuidados, toda vez que es su única hija». Por lo anterior, pretende que se ordene a la entidad accionada que deje sin efectos la Resolución 0002164 del 11 de octubre de 2016, que ordenó su traslado como Fiscal Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Medellín a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Caldas, y como medida transitoria pidió «la suspensión provisional» del citado acto administrativo, mientras se define de fondo el asunto.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 19 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento, dispuso la notificación de los accionados y vinculados con el fin de ejercieran su derecho de defensa, y como medida provisional ordenó a la Fiscalía General de la Nación suspender la ejecución de la Resolución n.º 0002164 del 11 de octubre de 2016.

El director nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación manifestó que no intervino en la decisión adoptada por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión que fue la dependencia que profirió la Resolución 0002164 del 11 de octubre de 2016, que dispuso el traslado de la accionante a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Caldas.

Que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, «el ejercicio de la discrecionalidad que tiene la administración en materia de traslados y reubicaciones, se ve limitado por el equilibrio entre los derechos y las condiciones de los trabajadores, otorgando a la autoridad competente, dentro de tales límites, la facultad de ordenar los movimientos de personal respectivos, entre otras razones, por necesidades del servicio, tal como sucedió en el presente asunto».

La directora seccional de Medellín informó que tomo posesión de dicho cargo el 20 de septiembre de 2016, luego del retiro del anterior director, Germán Darío Giraldo Jiménez; que dado el desempeño laboral y personal, el sentido de pertenencia y la experiencia académica y profesional de la accionante se dispuso su traslado a la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de delitos contra el patrimonio económico, en donde fue asignada como jefe de la Unidad, «conscientes que con su apoyo y compromiso se logaría impactar la criminalidad de Medellín en conductas como el hurto, la receptación, la falsedad, entre otras, sin embargo, al enterarse del traslado de la Dra. Alexandra Vélez Rincón, para la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Caldas, que fuera tomada desde el nivel central, desconociendo las razones que fundamentaron la misma, se truncan dichas estrategias (…)».

El director nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación expresó que el traslado de la trabajadora no es violatorio de los derechos reclamados, porque la entidad cuenta con una planta de personal global y flexible que le permite hacer movimientos cuando la necesidad del servicio lo requiera, sumado a que la reubicación no causa una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales; que la accionante no reúne los requisitos señalados por la Corte Constitucional para ser considerada como madre cabeza de familia, pues «no existe prueba de que el padre haya perdido la custodia o patria potestad, consecuencia que hace inferir que está en la obligación legal de cobijar la ayuda y los cuidados de sus hijos».

Que «sin perjuicio de que la accionante aporte o no ayuda económica a su padre, tal circunstancia no puede ir en desmedro de la prestación del servicio de justicia y del carácter global de la planta de personal de la Fiscalía General, porque lo cierto es que la accionante, si es su deseo, puede trasladarse de ubicación en compañía de su padre y no se encuentra probado en el expediente una circunstancia de tal magnitud que hagan imposible tal circunstancia».

Igualmente, aclaró que contra el acto administrativo que ordenó el traslado la accionante no ejerció el recurso de revisión que contra él procedía, a más de que puede controvertir su legalidad a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio.

Por sentencia del 2 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo reclamado, dejó sin efectos la Resolución 002164 de 11 de octubre de 2016 y ordenó a la accionada que en el término de cuarenta y ocho horas reintegrara a la accionante al cargo que venía desempeñando a la fecha de expedición del citado acto administrativo.

Para adoptar la anterior decisión el Tribunal citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, y del material probatorio aportado al expediente constató lo siguiente: La accionante acredita las condiciones necesarias para ser amparada bajo la protección que le asiste a las madres cabezas de familia, ya que cuenta bajo su cuidado de un hijo menor adolescente que requiere el acompañamiento físico, económico y emocional de alguno de sus padres, ya que como manifiesta la accionante, su cónyuge no vive en la ciudad de Medellín, adicionalmente, su padre de 90 años, se encuentra bajo su cuidado, que si bien se encuentra en un hogar de retiro, requiere del acompañamiento de su familia, porque como ser humano necesita de manifestaciones de afecto y amor de sus seres queridos en situación tan solitaria como está viviendo, que se ejercen a través de las visitas semanales.

En cuanto a la Resolución n.º 0002164 del 11 de octubre de 2016, consideró que carecía de motivación y que el mismo día de su publicación, se profirió la Resolución n.º 001437 de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión, que disponía el traslado de la accionante a otra dependencia en la ciudad de Medellín, «resolución que sí se encuentra motivada por la solicitud de la Directora Seccional de Fiscalías de Medellín, funcionaria que en respuesta allegada a la acción (…), explicó los motivos que la llevaron a la solicitud del traslado, manifestando frente a la situación que “… como estrategia para alcanzar los objetivos trazados en el Plan de acción del año 2016, en ese orden de ideas, y conociendo el desempeño laboral, personal, su sentido de pertenencia, perfil, experiencia académica (…)”; esta declaración es para la Sala, argumento suficiente para decir que las razones de la entidad que llevaron a la decisión del traslado de la accionante a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Caldas, no tuvo en cuenta la situación personal y laboral de ésta, tornándose arbitraria, afectando de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora y de su núcleo familiar».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de impugnación e insistió en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda inicial, resaltando que la accionante no hace parte de las personas que ostentan la condición de madre cabeza de familia, pues su hijo menor de edad fue reconocido por el padre quien tiene la obligación de velar por él. Que «realizado un análisis comparativo de los hechos probados en el expediente y de los requisitos señalados por la Corte Constitucional, se evidencia que la señora Alexandra Vélez Rincón, no es madre cabeza de familia, y en lo que respecta a su padre Víctor Manuel Vélez Ochoa, en primer lugar porque no tiene a cargo su responsabilidad, ya que de ser así, este no tuviera su residencia en el municipio de Guarne (Antioquia), adicional a ello porque este último cuenta con otro hijo quien tiene el deber de brindar los cuidados que este requiere, como tampoco se encuentra como su beneficiario en el plan obligatorio de salud».

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

En ese sentido, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional. No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador.

Del examen y análisis del caso que hoy fija la atención de esta Sala, se advierte que aun cuando en asuntos de las connotaciones que aquí se ventilan, si bien es cierto se ha mantenido el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi locatio, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; también lo es que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.

Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468 de 2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. En el caso de autos se evidencia por esta sala, estar en presencia de tales exigencias que permiten dar prosperidad a la acción de tutela incoada, tal como así ocurrió. Y es que, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el caso de la Fiscalía General de la Nación, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.

Y ello ocurre en el presente caso, pues se advierte amenazados derechos fundamentales de sujetos de especial protección como es el hijo menor de edad de la promotora, quien con la decisión intempestiva e inmediata de la entidad accionada, de trasladar a su madre a la ciudad de Manizales, puede ver truncados los estudios que cursan actualmente en la institución educativa CENLA, o en su defecto, de no ser posible que esta se traslade con su núcleo familiar, se estaría favoreciendo la ruptura de la unidad familiar, indispensable para el desarrollo integral del joven.

Además, como bien lo indicó el tribunal, también se verían amenazados las garantías superiores del padre de la peticionaria, quien cuenta con 90 años de edad, y por tanto, goza de especial protección constitucional, a más de que se encuentra en seguimiento médico, porque el 26 de julio de 2016 se sometió a un implante de marcapaso unicameral ante la insuficiencia cardiaca que padece sumado a otras enfermedades tales como diabetes mellitus 2, hipertensión arterial, hipertensión pulmonar severa (folios 54 a 71), por lo que es manifiesto que requiere de los cuidados de su hija y aquí accionante dada su condición de vulnerabilidad e indefensión, y cuya vida podría ponerse en riesgo de materializarse el traslado de aquella.

Bajo este contexto, surge la necesidad de intervenir, tal como así lo hizo el Tribunal de primer grado, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable en este asunto, no obstante, debe precisarse que el amparo fue concedido de manera definitiva con lo cual se eludieron los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso el traslado, por lo que se modificará el fallo impugnado, en el sentido de conceder la protección de manera transitoria, y en consecuencia, se suspenderán los efectos de la Resolución 002164 del 11 de octubre de 2016, hasta tanto se resuelva de fondo la acción ordinaria prevista para el efecto, que la accionante deberá interponer dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de amparar, de manera transitoria, los derechos fundamentales de Alexandra Vélez Rincón, y en consecuencia, se ordena a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN suspender los efectos de la Resolución 002164 del 11 de octubre de 2016, hasta tanto se resuelva de fondo la acción ordinaria prevista para el efecto, que la accionante deberá interponer dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15