Radicación n.° 70237 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18540-2016 Radicación n.° 70237 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el CABILDO MENOR INDÍGENA DE LA PALMIRA – ETNIA ZENÚ DE TOLUVIEJO, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIONES DE CONSULTA PREVIA y DE ASUNTOS - INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS, LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – DIRECCIÓN DE LICENCIAS, PERMISOS Y TRÁMITES AMBIENTALES, la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, PROMIGAS S.A. E.S.P., el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO – SUCRE, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, trámite al cual se vinculó al INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA - ICAH, a la ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA - ONIC, a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE CULTURA.
I.
ANTECEDENTES El CABILDO MENOR INDÍGENA DE LA PALMIRA, representado legalmente por MARTELBY DEL CARMEN JIMÉNEZ ALTAMIRA, instauró acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la CONSULTA PREVIA, a la LIBRE DETERMINACIÓN, a la AUTONOMÍA, a la PARTICIPACIÓN, a la INTEGRIDAD ÉTNICA Y CULTURAL, a la VIDA DIGNA y al AMBIENTE SANO, presuntamente vulnerados por las accionadas.
Señaló que el 20 de marzo de 2014 la sociedad Promigas S.A. E.S.P. solicitó a La Nación - Ministerio del Interior que le expidiera una certificación sobre la presencia de grupos étnicos y minoritarios en el área del proyecto « Gasoducto Loop - San Mateo – Mamonal » a ejecutarse entre los municipios de Arjona, Turbana, María la Baja y el distrito de Cartagena en el Departamento de Bolívar y San Onofre, Ovejas, Tolú, Toluviejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan de Betulia y Corozal del Departamento de Sucre.
Relató que dicha autoridad expidió la Resolución no. 618 de 2 de abril de 2014, en la que certificó la presencia de la «parcialidad La Peñata en Sincelejo», sin incluir a la comunidad Indígena de La Palmira, que también se encuentra en el área de influencia de la obra. No obstante, la parte actora asevera que el 9 de julio de 2015, a través de resolución n° 805, la ANLA le otorgó la licencia ambiental a Promigas S.A. E.S.P. Manifestó que el 24 de junio de 2014 Promigas S.A. E.S.P. pidió nuevamente a La Nación - Ministerio del Interior el acompañamiento al área de influencia de proyecto, con miras a corroborar que no existieran comunidades indígenas en la zona de ejecución de las obras, por lo que dicha autoridad, el 26 de junio de 2014, respondió que la Resolución no. 618 de 2014 había definido el tema y que había que remitirse a ella, porque se encontraba vigente.
Afirmó que a raíz de lo anterior, en el año 2015 la empresa de servicios públicos inició la construcción del gasoducto « Loop - San Mateo – Mamonal», «sin realizar el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de Toluviejo, departamento de Sucre, a pesar de encontrarse en el área de influencia del proyecto y afectar áreas de interés cultural para la comunidad».
Cuestionó que la comunidad indígena se ha visto afectada con la construcción del gasoducto y la decisión de La Nación - Ministerio del Interior, pues se han puesto en riesgo los sitios de interés cultural y ambiental, en los que recolectan plantas medicinales, realizan ceremonias tradicionales y cazan animales silvestres, circunstancias que no tuvieron en cuenta las autoridades implicadas a la hora de autorizar la realización de las obras a Promigas S.A. E.S.P., con lo cual desconocieron el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia existente en la materia.
Con fundamento en lo anterior, pretendió el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a las accionadas que, en el término máximo de un mes, inicien el proceso de consulta previa a la comunidad indígena de La Palmira, luego de lo cual, deberán cumplirse los acuerdos referentes a las medidas compensatorias. Asimismo, solicitó que se ordene al Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH, a la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC y a La Nación - Ministerio de Cultura que inicien un acompañamiento y supervisión al proceso de consulta previa que debe llevarse a cabo, y que también se ordene al INCODER pronunciarse sobre la constitución del resguardo Yuma de las Piedras.
De otra parte, requirió que se ordene a los Ministerios accionados, al ANLA, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH, al Departamento de Sucre y al municipio de Toluviejo que reajusten los protocolos que usan para definir las áreas de influencia de los proyectos de infraestructura. Finalmente, exigió que se adopte una medida indemnizatoria a favor de su comunidad y en contra de Promigas S.A. E.S.P., toda vez que las obras se iniciaron desde el 2015 sin la consulta previa pertinente y, por ello, el daño ya está consumado.
Como medidas provisionales, solicitó la suspensión de las Resoluciones 618 de 2 de abril de 2014 y 805 de 9 de julio de 2015, así como las demás que se estimen pertinentes, mientras se decide la presente acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 28 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, a quienes solicitó rendir informes acerca de la situación que generó la queja constitucional.
En dicha oportunidad, el a quo negó las medidas provisionales, al considerar que no se reunían los presupuestos del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. La Nación – Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa manifestó que expidió la certificación no. 618 de 2 de abril de 2014 sobre la presencia grupos étnicos en el área de influencia del proyecto «Construcción y operación del Gaseoducto Loop – San Mateo – Mamonal», donde se evidenció la presencia de la parcialidad indígena La Peñata en el municipio de Sincelejo, por lo que es la «única» comunidad que se encuentra dentro de los presupuestos para ser titular del derecho a la consulta previa, realizándose la misma.
La sociedad Promigas S.A. E.S.P., manifestó que recurrió a la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, con la finalidad de obtener la certificación sobre la presencia de comunidades negras o Consejos Comunitarios que estaban reconocidos y registrados en las bases de datos, los cuales debían ser consultados en el marco del proceso de «construcción y operación del gaseoducto Loop – San Mateo – Mamonal».
Informó que dicho acto administrativo estableció que solo existía una comunidad indígena dentro del área de influencia directa del proyecto, razón por la cual realizó la consulta respectiva. Advirtió que las obras de construcción fueron culminadas en enero de 2016 y que en la actualidad no se ejecutan trabajos en ese sector, sin que durante la ejecución de la misma se recibiera queja alguna.
Luego de surtirse las etapas correspondientes, la aludida Sala, a través de decisión de 12 de agosto de 2016, denegó el amparo deprecado, determinación que fue impugnada por la accionante. Esta Sala de la Corte, en auto de 28 de septiembre de los corrientes, declaró la nulidad de todo lo actuado, para que se ordenara vincular al Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICAH, a la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Nación - Ministerio de Cultura.
En cumplimiento a la providencia anterior, el Tribunal de Bogotá en proveído de 18 de octubre de 2016, vinculó a las autoridades referidas. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2016 denegó el amparo reclamado, al considerar que la tutelante no demostró el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, toda vez que no acreditó en qué medida el proyecto afectó a la comunidad que representa.
Aunado a ello, se refirió a la sentencia T- 197/2016 en la que se resolvió un caso relacionado con el proyecto « Gasoducto Loope - San Mateo –Mamonal», donde expresamente se dijo que eran únicamente dos los cabildos de Toluviejo afectados por dicho proyecto, entre los cuales no se enunció a la accionante. III. IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna a fin de insistir en la concesión de la tutela, por lo que indica que el proyecto «construcción operación del gaseoducto loop- San Mateo – Marmonal », se encuentra en el área de influencia directa por lo que ha afectado la comunidad indígena de La Palmira.
Agrega que la Defensoría del Pueblo realizó el respectivo informe sobre las afectaciones a las comunidades indígenas, toda vez que se trata de población que se encuentra en proceso de constitución de su resguardo y que desarrollan sus usos y costumbres de acuerdo a la «cosmovisión indígena la cual se traduce en la protección del medio ambiente como fuente de vida y supervivencia de los pueblos indígenas».
Adiciona que lo que acá se debate es el ejercicio legítimo del derecho a la consulta previa, la cual no se entiende surtida. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (art. 7 C.N.) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (art. 70 C.N.); así como en los artículos 6 del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
El bloque constitucional y las normas internacionales establecen los parámetros mínimos de protección y, en tal sentido, la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación «al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes».
De tal forma, corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio; de allí que debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera efectiva. No debe olvidarse que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquirió el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material; es decir, una simple reunión informativa, en la que no existe la posibilidad de influir en lo que se decida, no puede estimarse que satisface dicho instrumento.
Es así como para la aplicación del proceso de consulta, no solo se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, sino que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses; ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada; el desconocimiento de esos parámetros constituye una vulneración a los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso.
No debe ignorarse que el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra, su uso comunitario, al margen de que posean o no un registro oficial; para ello, el Convenio 169 da cuenta de diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salvaguarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.
Además, las normas de carácter supralegal exigen promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales que les permitan garantizarlos.
Pues bien, en el presente asunto se plantea la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa a la comunidad indígena de La Palmira, localizada en el municipio de Tolúviejo con ocasión de la ejecución del proyecto denominado «construcción y operación del gasoducto loop – San Mateo Mamonal», que se desarrolla entre los departamentos de Córdoba, Bolívar y Sucre y al cual, el ministerio accionado en su Dirección de Consulta Previa a través del acto administrativo no. 618 de 2 de abril de 2014 certificó la presencia de la parcialidad indígena La Peñata en el municipio de Sincelejo, sin que registrara otras comunidades indígenas, rom y minorías en la zona de influencia de las obras.
En efecto, cabe precisar que la Presidencia de la Republica expidió la Directiva Presidencial no. 10 de 7 de noviembre de 2013, en la que contiene la «Guía para la realización de la Consulta Previa», conforme a la cual, el gestor del proyecto debe solicitar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la certificación de presencia o no de comunidades étnicas en las zonas donde se desarrollará el mismo, ante lo cual, dicha entidad debe verificar, según las coordenadas suministradas, las bases de datos y la cartografía georeferenciada, si existen grupos étnicos que puedan sufrir algún impacto con el proyecto y, finalmente, en caso de que se identifiquen comunidades en dichas áreas, debe entrar a analizar si el proyecto puede afectar directamente o no a las mismas.
Con base en la información recopilada en los pasos anteriores, se dictará la decisión final al respecto. Así las cosas, se tiene que luego de agotado el procedimiento descrito en líneas anteriores, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó a través de la Resolución no. 618 de 2 de abril de 2014, que se registraba presencia de la «parcialidad indígena La Peñata, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con la Resolución no. 022 de 26 de octubre de 2011, en el municipio de Sincelejo de Sucre, en el área del proyecto “Construcción y Operación del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal ”»; no obstante ello, no se dejó constancia de la existencia del Cabildo Menor Indígena La Palmira en las zonas en las que se ejecutarían el referido proyecto.
En ese orden, observa la Sala que la controversia planteada por la parte interesada se circunscribe a su inconformidad con el acto administrativo que la consideró como comunidad influenciable con la obra de infraestructura, advirtiéndose que tal decisión se generó porque al confrontar la delimitación y la posición geográfica del proyecto con las bases de datos cartográfica de resguardos indígenas constituidos proporcionadas por el Incoder y el IGAC, la de consejos comunitarios constituidos del Incoder, la de la dirección de asuntos indígenas, minorías étnicas y Rom del Ministerio del Interior, la de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, la de resguardos indígenas de origen colonial del Incoder y la de consulta previa del Ministerio del Interior, junto a los informes técnicos elaborados por la entidad pública –según fls. 99 a 100 C1-, la autoridad accionada pudo constatar que no había presencia de tal comunidad en la zona del proyecto.
No obstante, la comunidad tutelante considera que ocupa un área que, a su juicio, sí se encuentra en el área de ejecución de la obra. Así las cosas, la acción de amparo no tiene vocación de prosperidad, pues, tal como lo declaró la primera instancia y la reiterada jurisprudencia de esta Sala, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
En efecto, de acuerdo a la afirmación de las accionadas y al material probatorio allegado por las partes, se tiene que la promotora de la queja constitucional no ha intentado obtener la certificación de su presencia en el área de influencia, así como la modificación o revocatoria de la Resolución no.618 de 2 de abril de 2014, pues no se observa un elemento de convicción que permita colegir que haya elevado una solicitud al respecto.
De lo anterior, se deduce su intención de suplantar los medios ordinarios con los que dispone, a través del ejercicio ius fundamental. En ese orden, la petente tiene a su alcance las acciones que la ley consagra a su favor para controvertir la actuación administrativa materia de reproche, a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento de sus derechos y si lo considera pertinente, puede solicitar la suspensión de los actos cuestionados.
Es decir, que la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales consagrados para el efecto y acudir ante el competente para que dirima la controversia acá planteada, por medio del proceso contencioso administrativo, circunstancias estas que dan al traste con la presente petición de amparo, por hallarse configurada la situación descrita en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Ahora bien, importa precisar que si bien la Corte Constitucional en sentencia T-197/2016 se pronunció respecto de la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto «Construcción y Operación del Gasoducto Loop – San Mateo –Mamonal», donde determinó que, según reporte suministrado por la Defensoría del Pueblo, se encontraban otras comunidades indígenas diferentes a La Peñata de Sincelejo –certificada en la Resolución no. 618 de 2 de abril de 2014-, por lo que debía ser extensiva la consulta previa, lo cierto es que en dicho informe no aparece que la comunidad hoy accionante hiciera presencia en esa zona, lo cual en esta oportunidad no se le pueda ser extensiva dicha orden.
Refuerza lo anterior, que la promotora de la queja constitucional no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar su permanencia en el área donde se ejecutaron las obras, pues se limitó a aportar copia de la Resolución no. 618 de 2 de abril de 2014 expedida por el Ministerio del Interior y la Resolución no. 0805 de 9 de julio de 2015 proferida por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, a través de las cuales certificaron la no presencia del Cabildo La Palmira de Tolúviejo en la zona de influencia y la expedición de las licencias ambientales a Promigas S.A., respectivamente, sin que sean elementos de juicio para demostrar el hecho en cuestión. Es evidente, entonces, que soslayó la parte actora que en tratándose, como hoy acontece, de una acción de tutela contra actuaciones administrativas, es suya la carga procesal de demostrar las afirmaciones en que sustenta la presunta vulneración de sus derechos fundamentales; situación que, impide amparar los derechos que alega como desconocidos, sobre la base de la falta de demostración de su efectiva lesión o amenaza.
Por los anteriores motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16