CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70239 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL18532-2016 Radicación n.° 70239 Acta E. 122 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por MARLENE ARIZA SIERRA contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
I.
ANTECEDENTES La señora Marlene Ariza Sierra solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo, mínimo vital, igualdad y debido proceso. Señaló que laboró en el INPEC desde el 2 de julio de 1996, entidad en la que desempeñó varios cargos en provisionalidad; que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria 250 de 2012, para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera del INPEC; que se inscribió al cargo de técnico administrativo, grado 16; que, no obstante, tuvo problemas para adjuntar los documentos; que la CNSC, para solucionar esa contingencia, señaló que los aspirantes debían presentar los soportes que acreditaran que habían iniciado el cargue de los documentos; que el 15 de julio de 2013 le informó a dicha entidad que no sabía que debía guardar tales evidencias; que, mediante oficio del 2 de agosto de 2013, la CNSC rechazó de plano su petición, tras señalar que no había aportado las pruebas requeridas; que lo anterior le impidió participar en el concurso en igualdad de condiciones.
Indicó que, por medio de la Resolución 02051 del 19 de abril de 2016, se dio por terminada su vinculación en provisionalidad y se dispuso el nombramiento en periodo de prueba de la señora Paula Mireya Contreras Pacheco, en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 16, quien había ocupado el puesto 39 en la lista de elegibles; que solicitó la revocatoria directa de dicho acto administrativo, petición que fue resuelta en forma desfavorable el 15 de julio de 2016.
Afirmó que el 1º de junio de 2016, Salud Ocupacional Sanitas, al realizar los exámenes médicos de egreso, determinó «No satisfactorio, enfermedad laboral» y recomendó que continuara el manejo por los médicos tratantes; que el 3 de agosto de 2016 el médico laboral de la EPS Salud Total rindió el concepto de rehabilitación integral, «con pronóstico desfavorable».
Expuso que el 27 de febrero de 2015, el INPEC y las organizaciones sindicales suscribieron un Acuerdo Colectivo Laboral, en el que se estipuló lo siguiente: “El INPEC” dará oportunidad a los empleados administrativos vinculados en nombramiento en provisionalidad, que con ocasión a la Convocatoria 250 de 2012 queden desvinculados del instituto, para que sean nombrados en los empleos que resulten vacantes una vez se promueva los empleos ofertados y se dé cumplimiento a la normatividad que para el efecto rige (…) Agregó que el mencionado acuerdo dispuso que, dentro de los criterios para realizar los nombramientos en las vacantes resultantes, se encontraban el tiempo de antigüedad y las garantías a la estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó: (i) que se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, de acuerdo con sus condiciones de salud; (ii) que se declarara la nulidad provisional o definitiva de la Resolución 02051 del 19 de abril de 2016, por medio de la cual fue desvinculada y (iii) que se diera cumplimiento al artículo 19 del Acuerdo Colectivo Laboral suscrito el 27 de febrero de 2015, en el sentido de nombrarla en uno de los cargos vacantes.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Inicialmente, la acción de tutela fue admitida el 11 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que, por auto del 19 de octubre de 2016, dio cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación en la providencia CSJ ATL6633-2016, 21 sep. 2016, rad. 68947. En consecuencia, vinculó a los integrantes de la lista de elegibles y a quienes desempeñan en provisionalidad el empleo de técnico administrativo, grado 16, con el propósito de que ejercieran el derecho de defensa.
Dentro del término de traslado se incorporaron las siguientes respuestas: La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la acción de tutela, tras señalar que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa para obtener sus pretensiones. Informó que la señora Marlene Ariza no fue admitida al concurso debido a que no cumplió con el requisito mínimo de educación formal.
Finalmente, sostuvo que no tenía competencia frente a los actos de desvinculación de los funcionarios, por ser una potestad de los nominadores y, por tanto, solicitó su desvinculación. La señora Paula Mireya Contreras Pacheco informó que superó las etapas de la Convocatoria 250 y fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 16, en el establecimiento de Reclusión de Mujeres de Popayán. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- adujo que la terminación del nombramiento provisional de la accionante se sustentó en la aplicación del artículo 125 de la Constitución Política, por lo que la Resolución 02051 del 19 de abril de 2016 no era ilegal y tampoco vulneraba los derechos de la actora, dado que su vinculación era transitoria y únicamente le brindaba estabilidad laboral relativa.
Expresó que la lista de elegibles para proveer el empleo que ocupaba la accionante se encontraba conformada por 310 personas que superaron las pruebas y únicamente existían 30 vacantes, por lo que no era procedente otorgar el factor de protección por discapacidad de que trataba el Decreto 1894 de 2012 y, finalmente, que la aplicación del Acuerdo Colectivo solo podía tener lugar cuando culminaran los nombramientos de acuerdo con la Convocatoria 250 de 2012, sin perjuicio de la observancia de la normatividad sobre empleo público.
Mediante providencia del 31 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado, en consecuencia, dispuso: SEGUNDO.- ORDENAR al INPEC, que en un término de DIEZ (10) DÍAS siguientes a la notificación de esta providencia y previa valoración médica que dé cuenta que la actora es apta para trabajar y las condiciones en que puede hacerlo, realizada por la entidad a cargo del desarrollo del plan de salud ocupacional, reintegre a la señora MARLENE ARIZA SIERRA en provisionalidad a un cargo igual al que venía desempeñando cuando se desvinculó. TERCERO.- ORDENAR al INPEC en caso de que no exista vacante en provisionalidad para proveer un cargo, dentro del mismo término realice la actividad pertinente para mantener a la accionante afiliada a la seguridad social en salud con el propósito de que continúe con el tratamiento integral que requiere su enfermedad hasta que exista certeza de la existencia o no de la invalidez que pueda llegar a tener y que le permita el reconocimiento de una pensión si hubiere lugar a ella.
Consideró que, desde el año 2006, la accionante padecía de «trastorno depresivo mayor, trastorno de estrés postraumático de carácter profesional», junto con otras patologías, razón por la cual el INPEC, antes de realizar los nombramientos en provisionalidad, debió determinar qué funcionarios estaban en las condiciones descritas en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, esto es, madres cabeza de familia, pre pensionados y personas en situación de discapacidad, para brindarles una protección especial.
III. IMPUGNACIÓN El INPEC impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos del escrito inicial. Agregó que frente a las patologías padecidas, la atención médica debía ser cubierta por la Administradora de Riesgos Laborales, razón por la que no era procedente ordenar al empleador que continuara realizando aportes a la EPS, como lo había ordenado el fallo.
Asimismo, sostuvo que, para tales eventos, la legislación había establecido mecanismos de protección a favor de las personas que quedaran cesantes, como podía observarse en la Ley 1636 de 2013 y en los Decretos 2852 y 3047 de 2013. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.
De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. Por lo anterior se ha considerado que, por regla general, este mecanismo es improcedente para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos y el consecuente reintegro.
En este caso, precisamente, la pretensión de la accionante se encaminó a que se dejara sin efecto el acto administrativo que la desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad, como consecuencia de haberse nombrado en este a la persona que aprobó el concurso de méritos y, en tal virtud, persigue su reintegro a un empleo de similar o mejor categoría, según sus condiciones de salud.
Sin embargo, acorde con lo expuesto en precedencia, la acción de tutela no es el medio idóneo para discutir esas aspiraciones, en tanto que su función no es la reemplazar las vías ordinarias de defensa que el ordenamiento jurídico dispuso para esos precisos eventos. Es así como, la discusión de la legalidad del acto administrativo de desvinculación y la petición de reintegro debe surtirse a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se prevé la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, como un medio expedito de protección. Así lo ha considerado esta Sala al pronunciarse sobre casos similares, como puede verse, entre otras, en las sentencias: CSJ 6 dic. 2011, rad. 35617, CSJ STL3468-2013 y, más recientemente, STL14970-2016, STL15500-2016, STL15846-2016 y STL16524-2016, esta última, en la que se estimó que: (…) quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de los interesados, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.
En ese sentido, la Sala no comparte la orden impuesta por el juez de primera instancia, referida a que se disponga su reintegro o, en su defecto, que se mantenga su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta que se defina si tiene derecho a una pensión, pues para ello le corresponde a la interesada adelantar los procedimientos legales pertinentes y que, de hecho, se encuentran en curso.
En efecto, conforme a los documentos allegados, se establece que Salud Total EPS le notificó a Colpensiones que la señora Marlene Ariza tenía una enfermedad de origen común, con pronóstico desfavorable de rehabilitación, para los efectos del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (fol. 128 y 129) Así mismo, se aprecia que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen del 29 de octubre de 2015, resolvió el recurso interpuesto por la accionante contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y confirmó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 17,85 % de origen laboral, por las afecciones de «episodio depresivo moderado y trastorno de estrés postraumático».
(CD anexo) En ese orden, como quiera que dicha junta no accedió a incrementar el índice de pérdida de capacidad laboral en un 50 %, como lo pretendía la señora Marlene Ariza en el recurso, le corresponde promover la respectiva acción ordinaria contra el dictamen, si así lo estima pertinente. También debe precisarse que las enfermedades que padece la accionante no fueron el motivo de la desvinculación del cargo, sino que éste se produjo como resultado de los nombramientos que debía realizar el INPEC según la lista de elegibles, actuación plenamente legítima, de la que no es posible predicar el quebrantamiento de derechos fundamentales.
De hecho, según la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, citada por el Tribunal como fundamento de su decisión, el amparo en esos eventos se traduce en que las personas que estén en una condición de especial protección sean las últimas en ser desvinculadas y, según lo informado por la accionada, en este caso el número de vacantes resultó inferior al número de las personas que integraron la lista de elegibles, razón adicional para descartar una actuación arbitraria de la entidad.
Conforme a lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar, negar el amparo solicitado por la señora Marlene Ariza Sierra, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12