CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70189 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL18531-2016 Radicación n.° 70189 Acta E. 122 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2016 por la SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, dentro de la acción de tutela formulada por JOSÉ LAUREANO CASTILLO RODRÍGUEZ contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL HUILA.

I.

ANTECEDENTES El señor José Laureano Castillo Rodríguez, en representación del menor M.C.V.C., presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y los derechos de los niños. Señaló que es abuelo materno de M.C.V.C., quien nació el 20 de marzo de 2010; que sus padres, Yuderly Castillo y Rubén Darío Vasco, no conformaron un hogar, razón por la cual, al cumplir 9 meses de edad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le otorgó a él y a su esposa su custodia y cuidado personal; que desde ese momento ha asumido los gastos que demanda su crianza, recreación y educación. Indicó que el padre biológico del menor, quien pertenecía a la Policía Nacional, lo tenía afiliado como su beneficiario al sistema de salud; que, no obstante, se retiró voluntariamente de la institución, razón por la cual el niño contó con el servicio de salud hasta el 26 de agosto de 2016.

Afirmó que el padre del menor, al parecer, se había ido del país; que la madre, por su parte, era desempleada y estaba vinculada al sistema de salud en condición de beneficiaria de su cónyuge, Carlos Mauricio Hernández, quien se desempeña como soldado profesional. Manifestó que, por lo anterior, solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que afiliara a su nieto como su beneficiario; que, a través del oficio S-2016-032297-SECSA-JEFAT del 30 de agosto de 2006, la accionada negó la solicitud, tras aducir que no se cumplían los requisitos para su vinculación. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que vinculara al menor M.C.V.C. como su beneficiario.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 13 de octubre de 2016, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Neiva admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la parte accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa. De igual forma, vinculó al Defensor de Familia y al Procurador Judicial de Familia.

El Defensor de Familia de la Regional Huila solicitó que se concediera la protección reclamada por el actor, tras referirse a la regulación constitucional y legal de los derechos fundamentales de los niños. En ese sentido, expuso que para resolver el asunto, debía tenerse en cuenta que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, en materia de cobertura familiar incluyó como beneficiarios del régimen contributivo en salud, entre otros, a: g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) (sic) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.

El Procurador 19 Judicial de Familia de Neiva solicitó que se concediera el amparo, bajo el criterio de preservación del interés superior del menor. En ese orden, señaló que si bien los derechos de los «hijos de crianza» no están regulados legalmente, la Corte Constitucional ha sostenido que ellos tienen derecho a percibir prestaciones tales como la pensión de sobrevivientes, de ahí que, con mayor razón, deba reconocérseles el derecho a la salud.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se opuso a la acción de tutela. Sostuvo que el Decreto 1795 de 2000 no contempla como beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional a los nietos de los afiliados. También manifestó que la custodia no era equiparable a la patria de potestad, siendo esta última la que genera un vínculo de paternidad protegido por el subsistema y, por consiguiente, era deber de los padres del menor afiliarlo al Sistema de Seguridad Social en Salud como parte de su grupo familiar o, en su defecto, era procedente su vinculación al Régimen Subsidiado, acorde con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

La Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante fallo del 25 de octubre de 2016, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dispuso: 2.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad Policía Nacional – Seccional Huila, para que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, incluya en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional al menor M.C.V.C. como beneficiario del señor JOSÉ LAUREANO CASTILLO RODRÍGUEZ.

Para arribar a esa decisión, estimó que la certificación del ICBF, a través de la cual se demostraba que el accionante tenía la custodia y cuidado personal del menor, permitía considerar que era su hijo de crianza y, si bien esa condición no estaba contemplada en el Decreto 1795 de 2000, no podía desconocerse que quienes tenían la obligación de afiliarlo al sistema de salud estaban imposibilitados para asegurarlo, por razón de la ausencia del padre y la incapacidad económica de la madre, circunstancia de la que se derivaba la necesidad de salvaguardar su derecho fundamental a la salud.

III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional señaló que había dado cumplimiento al fallo de tutela y, por otra parte, lo impugnó con base en los argumentos expuestos en el escrito de contestación. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

En el caso bajo estudio, la pretensión del accionante se encaminó a que se ordenara la vinculación de su nieto como su beneficiario en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, pretensión a la que se opuso la entidad accionada, con sustento en que ese supuesto no está previsto en las normas que lo regulan. En orden a resolver la controversia, la Sala en forma reiterada ha reconocido que la salud es un derecho de carácter fundamental y un servicio público esencial, cuyo objeto es brindar y garantizar a los afiliados y beneficiarios los servicios que propendan por la protección, recuperación y preservación de la salud.

Las entidades que conforman el sistema de salud tienen, en consecuencia, el deber de prestar el servicio de forma integral, continua e ininterrumpida, especialmente, en los casos en que la suspensión del mismo pueda poner en grave e inminente riesgo la vida e integridad física de una persona, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de menores de edad, respecto de quienes se ha consagrado una especial protección constitucional, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política.

En efecto, tratándose de la protección de los menores de edad, la Sala ha sostenido en forma pacífica que para resolver las controversias en que se involucran sus derechos fundamentales, se debe propender por la protección del interés superior reconocida en los tratados internacionales de derechos humanos, así como en el marco constitucional.

Al respecto, en la sentencia CSJ STL3771-2014, 19 mar. 2014, rad. 52821, se resaltó: ( ) los niños y niñas tienen una situación privilegiada y preferente dentro de la sociedad, pues el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 dispone la máxima protección a sus garantías fundamentales, incluso por encima de los derechos de los demás, en razón a la especial condición de vulnerabilidad, fragilidad e indefensión en la que ellos se encuentran, motivo por el cual la sociedad, la familia y el Estado están llamados, en todo momento y circunstancia, a garantizar tanto su desarrollo armónico e integral como el ejercicio pleno de sus derechos, entre los cuales se encuentran la vida, la salud, la integridad y la educación y la cultura.

Este mandato constitucional se halla plenamente acorde con el principio de interés superior del menor, consagrado y desarrollado en diferentes tratados internacionales, los cuales han sido debidamente ratificados por Colombia y, por ende, hacen parte del ordenamiento jurídico nacional. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 24, dispone que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, aprobado por el mismo organismo internacional en la misma fecha y que fue ratificado por nuestro país a través de la citada ley, establece en el artículo 10, numeral 3º, que se deben adoptar las medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños.

Finalmente, la Convención sobre Derechos del Niño de 1989 del citado organismo, la cual fue ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991, en el artículo 3º, numeral 1º, consagra que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe atenderse como consideración primordial el interés superior del niño, quien, según el mismo instrumento, tiene derecho intrínseco a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, a la salud y a la educación, entre otras garantías.

En esta misma línea, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, derivado de la Organización de Estados Americanos, de la cual es miembro Colombia, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, ratificada por nuestro país, mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 19 dispone que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

En consonancia, el Protocolo de San Salvador de 1988, incorporado a nuestro ordenamiento por mandato de la Ley 319 de 1996, ordena que, independientemente de su filiación, todo niño tiene derecho a las medidas especiales de protección en virtud de su condición, además del derecho a la educación. Para la Corte, esta protección especialísima del interés superior del menor, derivada del mandato constitucional y de los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia, se impone a todas las autoridades públicas así como a los particulares, lo cual implica necesariamente que no solo el legislador está obligado a respetar esta garantía en la elaboración de las leyes, sino que el juez constitucional, dentro del análisis de casos sometidos a su examen, debe hacerla prevalecer incluso frente al derecho de los demás o de otros bienes protegidos constitucionalmente.

Bajo ese marco de protección de los derechos fundamentales de los niños, es preciso indicar que, si bien es cierto que el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 no incluye a los nietos de los afiliados cotizantes dentro del grupo de beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, este caso reviste una condición particularmente especial que justifica la vinculación del menor agenciado y que, fundamentalmente, obedece a que las pruebas allegadas al expediente permiten establecer, sin lugar a dudas, que forma parte del núcleo familiar del afiliado cotizante.

Ciertamente, a folios 1 y 2 del primer cuaderno, obra la certificación expedida por el ICBF y copia del acta de conciliación, a través de la cual se establece que la custodia y el cuidado personal del menor fue confiada a sus abuelos maternos, entre ellos, el aquí accionante, acto que se verificó desde que el menor tenía nueve meses de edad.

En ese orden, es factible entender que desde esa época han sido sus abuelos quienes le han prodigado el cuidado, afecto y protección que caracterizan a la familia, entendida como una «comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos».

(CC T-070 de 2015). De igual forma, es preciso señalar que la custodia y el cuidado personal, de conformidad con la Ley de la Infancia y la Adolescencia, se define en los siguientes términos: Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. (Subraya fuera de texto) En ese mismo sentido, el ICBF en el concepto nº 6 del 21 de enero de 2016, al referirse a la custodia y cuidado personal, señaló: ( ) las responsabilidades que para ese tercero comporta el tener la custodia de un menor hacen que este haga parte de su núcleo familiar, con una relación de permanente compañía y debiendo velar en todo momento por su crianza y educación. Así las cosas, al estar demostrado que ninguno de los padres del menor se han hecho cargo de su cuidado, al punto que, por vía de la conciliación antes citada, entregaron esa obligación a sus abuelos; como también que el padre se encuentra ausente del país y que la madre tampoco puede asumir la obligación de afiliarlo como su beneficiario, dado que el niño no forma parte del grupo familiar que conformó con posterioridad a su nacimiento, imponen que se garantice su derecho fundamental a la salud a través de su vinculación al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en la forma ordenada por el juez constitucional de primer grado.

Conforme a lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12