Radicación n.° 76183 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18482-2017 Radicación n.° 76183 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1.°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por JAIR ALBERTO PUERTA JOLY en nombre propio y en representación de su hijo MATÍAS ALBERTO PUERTA HOYOS contra el fallo proferido el 1.° de septiembre de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES JAIR ALBERTO PUERTA JOLY actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo MATÍAS ALBERTO PUERTA HOYOS instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, IGUALDAD, TRABAJO, MÍNIMO VITAL, SALUD, « DERECHO FUNDAMENTAL DE SU MENOR HIJO A TENER RELACIÓN ESTRECHA CON SU PADRE Y NO SER SEPARADO DE EL (sic) », « CUIDADO », « AMOR », « DERECHO DE LA INSTUCIÓN FAMILIAR» y «DERECHOS PATRIMONIALES », presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.

En lo que interesa a la impugnación, refirió el accionante, que el 13 de agosto de 2008 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación y que fue adscrito a la Seccional Cartagena donde inicialmente desempeñó el cargo de investigador criminalístico y, posteriormente, fue ascendido al cargo de técnico investigador II, el cual aún ostenta. Indicó que a través de la Resolución n.° 133 de 23 de junio 2017 la autoridad convocada ordenó bajo el argumento de la « necesidad del servicio» y « sin motivación alguna », su traslado a la unidad local de la Policía Judicial del Carmen de Bolívar.

Señaló el promotor, que la autoridad convocada, con su decisión desconoció sus circunstancias personales y familiares, esto es, la unidad de su núcleo familiar compuesto por Margarita Liliana Molina Rivera, Matías Alberto Puerta Hoyos y él; que es padre del menor Puerta Hoyos, el cual tiene 7 años de edad y fue diagnosticado con autismo, razón por la cual requiere cuidado permanente y constantes terapias psicológicas y de atención. Sostuvo que «los esposos Puerta Joly [y] Molina Rivera viven en un inmueble que está siendo pagado mediante créditos» y que Margarita Liliana Molina Rivera labora como secretaria, cargo del cual se encuentra apartada y requiere de su apoyo, debido a una cirugía que le fue realizada.

Expuso que la orden administrativa le genera cargas económicas que no está en la capacidad de asumir, toda vez que además de solventar las diferentes obligaciones crediticias que tiene con varias entidades bancarias y el deber de pagar la «cuota de alimentos a favor de su menor hijo» Matías Alberto Puerta Joly, se vería en la necesidad de sufragar el gasto que implica sostener dos viviendas y el costo de los eventuales desplazamientos terrestres que deba realizar.

Cuestionó que la entidad accionada, incurrió en « abuso del derecho discrecional», por cuanto lo seleccionó « sin estudiar su contexto específico o particular» para el traslado en comento, pese a que dentro de la misma unidad « existen funcionarios solteros y sin hijos que pueden suplir esa plaza». Manifestó que el 21 de julio del año en curso, elevó petición ante la convocada, con la finalidad de obtener información de los criterios de selección para su traslado; que mediante oficios n.° 508 de 1.° de agosto de los corrientes, se le indicó que la reubicación obedeció « a la queja impuesta por el Gaula Militar y [al] no cumplimiento de sus deberes misionales».

Agregó que el 28 del mismo mes y año interpuso recurso de reposición contra la Resolución n.° 133 de 21 de junio de 2017, con el fin de que esta fuese revocada, la cual fue resuelta mediante comunicación n.° 509 de 1.° de agosto hogaño en la que la encartada se limitó a hacer « una transcripción de dos artículo a saber el 74 y 75 del Código Contencioso Administrativo».

Acude entonces al presente mecanismo con el fin de que se tutelen sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó se deje sin valor y efecto la Resolución n° 133 de 21 de junio de 2017, emitida por la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, se ordene que se « retrotraiga las cosas al estado anterior de la violación».

Como medida provisional pidió la suspensión del acto administrativo referenciado. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 14 de agosto de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculó a Ibeth Cecilia Hernández Sampoyo en calidad de Directora Seccional de Fiscalía Bolívar - Seccional Cartagena, a Camilo Manjarrez Paz Subdirector de Apoyo a la Gestión y a Nubis Cabarcas Hernández como Administradora de Talento Humano de la misma seccional, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado las partes guardaron silencio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 1.° de septiembre de 2017, declaró improcedente el amparo deprecado, toda vez que carece del presupuesto de subsidiariedad, pues existe otro medio de defensa judicial para controvertir el acto administrativo referenciado, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Afirmó el Colegiado que no se acreditó la afectación de los derechos fundamentales del menor, por cuanto de conformidad a la afirmación hecha por el mismo gestor donde manifiesta que paga cuota de alimentos, se deduce la falta de convivencia entre ellos. Por último, consideró que « la distancia entre Cartagena y el Carmen de Bolívar es de 117 kilómetros, lo (sic) cual no es una distancia demasiado amplia que impida que el padre este (sic) pendiente de las necesidades de su hijo y pueda compartir y acrecentar el vínculo parental».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el promotor la impugna, para lo cual sostiene que el a quo valoró de manera subjetiva su situación y erró al considerar que su traslado no genera perjuicio alguno para la salud mental de su hijo. Expone que a pesar de que el menor no está a su cuidado y custodia, le provee apoyo económico y cumple con las obligaciones propias de padre.

Igualmente, señala que si bien es cierto, que la distancia referida no es impedimento para que esté al tanto de las necesidades del menor, no deja de ser menos cierto que la misma impone obligatoriamente la necesidad de postergar la relación y el apego diario que existe. Por otra parte, respecto a la posibilidad de acudir a otra instancia judicial, manifiesta que la acción impetrada no fue propuesta para debatir la legalidad del acto administrativo, sino la vulneración de sus derechos fundamentales debido al traslado ordenado que « adolece » de motivación alguna.

Cuestiona la fecha de emisión del fallo y la notificación del mismo, pues aduce que «se rebasaron ampliamente los términos consagrados en el [Decreto 2591 de 1991]» ya que entre la fecha de notificación del auto admisorio -14 de agosto de 2017- y la fecha de la sentencia -1 de septiembre de 2017- «acaecieron tres días por fuera del término de ley».

Finalmente, alega que el despacho no se pronunció respecto a la medida provisional solicitada, pese a que en su sentir era «procedente». IV. CONSIDERACIONES Pues bien, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al respecto, debe señalarse que esta Corporación ha sido del criterio que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para proteger los derechos de los servidores que, como consecuencia de actos administrativos, han sido trasladados o se les niega el traslado a otros destinos del territorio nacional; sin embargo, en casos excepcionales se han amparado los derechos fundamentales cuando se advierte que en relación al cumplimiento de tal situación administrativa se requiere de un plazo para su cumplimiento debido a una situación particular, no obstante, en el caso del actor, no se observa ninguna vulneración a los derechos fundamentales invocados ante el cambio de sede de trabajo que permita el amparo mediante este mecanismo constitucional.

Ahora bien, aunque el cambio de condiciones laborales, ya sea de funciones, horarios o sitio de trabajo, eventualmente puede generar un impacto en la vida de la persona, ello por sí solo no lo convierte en un medio que atente contra sus derechos fundamentales o los de su familia, pues esto solo acontece cuando el traumatismo es tal, que afecta en forma evidente y grave las prerrogativas de aquella o de esta, situación que se itera, acá no acontece, o al menos no se acreditó, pues pese a que el actor asegura que la decisión resulta « gravosa» para la condición de salud de su hijo quien padece autismo y requiere de su atención y cuidado constante, así como para la salud emocional del menor y de su núcleo familiar, lo cierto es que el mismo accionante da cuenta de que no convive con su hijo, circunstnacia que desvirtúa el perjuicio irremediable alegado por el actor.

En esa medida, se tiene que tampoco es de recibo el argumento de que la entidad accionada está violando los derechos fundamentales del menor Matías Alberto Puerta Hoyos, pues tal como quedó demostrado por el a quo, en el informe de evaluación neuropsicológica de diciembre de 2015 del hijo del actor, obrante a folios 76 y 77 del cuaderno principal, en el acápite «historia laboral» se plasmó que «los padres actualmente se encuentran separados y el niño se encuentra viviendo con la madre y [una] tía quien se encarga de sus cuidados.

Los fines de semana y en vacaciones comparte con su padre con quien tiene buenas relaciones». De ahí que en nada podría verse afectada la relación del promotor con su hijo, pues aquel puede desplazarse a la ciudad de Cartagena, teniendo en cuenta que entre un municipio y el otro la distancia no supera los 120 kilómetros. Conforme lo anterior, se tiene que el propósito del actor esto es, se revoque la Resolución n° 133-04527 de 29 de agosto de 2017 emitida por la Fiscalía General de la Nación, pretensión que no es competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos adecuados, para que sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, en tales condiciones.

De acuerdo a lo anterior, y por contar el proponente con otros mecanismos a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, lo que imposibilita la concesión del resguardo, por expresa disposición del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reza Artículo 6º Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Ahora bien, respecto a la queja del actor en la que cuestiona la fecha del fallo de primera instancia, es de advertir que puede acudir ante la autoridad competente, pues no le corresponde al ad quem constitucional efectuar pronunciamiento, por no ser el competente conforme lo establece el Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, en cuanto alega el promotor que el Tribunal no se pronunció respecto a la medida provisional solicitada, pese a que en su sentir era «procedente», esta Colegiatura le informa que para dar aplicación a tal situación, se aplica en los casos en los que el juez «expresamente lo considere necesario y vigente para proteger un derecho» conforme lo establece el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3 SCLAJPT-12 V.00