Radicación n.° 70607 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL18425-2016 Radicación n.° 70607 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el comandante del BATALLÓN DE SELVA N.º 53 “CR. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ” contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 2 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió LEWES JESSY MERIZALDE RIASCOS contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, ARMADA NACIONAL, trámite que se hizo extensivo a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN NAVAL, INFANTERÍA DE MARINA, DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la impugnante.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional tras considerar quebrantado su derecho fundamental al debido proceso administrativo. Expuso que obtuvo el título de bachiller el 2 de diciembre de 2015 en la Institución Educativa “Antonio Nariño” y desde el 12 de enero de 2016 ingresó a prestar el servicio militar como infante de marina regular en el Batallón de Selva n.º 53 “Francisco José González”, pero al momento de la incorporación, luego de indicar que era bachiller, fue informado de las bondades de pertenecer a la Armada Nacional, luego de lo cual firmó una serie de documentos que no pudo leer.

Aseguró que está próximo a cumplir los 12 meses en las filas; sin embargo, le han indicado que debía prestar el servicio militar por 18 meses, pues fue incorporado como soldado regular, acorde a los documentos que suscribió al momento del ingreso y aunque ha solicitado claridad al respecto, no se le ha brindado una respuesta concreta. Por lo expuesto, solicitó que se ordene a la Armada Nacional que cuando cumpla los doce meses de servicio militar, autorice su egreso y separación de la institución, junto con la expedición de la libreta militar como reservista de primera clase.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 20 de octubre de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió el amparo, vinculó a los atrás descritos y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Batallón vinculado indicó que el promotor no es infante de marina y actualmente hace parte del Ejército Nacional como soldado regular, luego debe negarse la solicitud de amparo por carencia actual de objeto; con todo, agregó que aquel no ha acreditado su condición de bachiller para poder tramitar el cambio de modalidad ni le ha elevado petición al respecto.

El Comando de Infantería de Marina aclaró que la Armada Nacional solo incorpora soldados regulares a sus filas y que el actor se presentó de manera libre y voluntaria a prestar el servicio militar obligatorio el 12 de enero de 2016, por lo tanto, no ha vulnerado ningún derecho fundamental. A su turno, la Dirección de Incorporación Naval señaló que el promotor no está vinculado a esa fuerza, por ende, no es competente para pronunciarse de los hechos que se le endilgan.

Por fallo de 2 de noviembre de 2016 el Tribunal concedió el amparo y le ordenó al Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, Dirección de Personal y al Batallón impugnante, que una vez el accionante allegue los documentos requeridos para el trámite de su solicitud, dentro de las 48 horas siguientes a recibir aquellos, adelante «las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento al momento en que cumpla el tiempo establecido en esta modalidad y la expedición de la respectiva libreta militar».

Al efecto, el Tribunal inicialmente determinó como problema jurídico la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, con ocasión a que el Ejército Nacional se niega a modificar la modalidad en que fue incorporado a prestar el servicio militar; en tal sentido sostuvo que como en autos «el actor acreditó la condición de bachiller académico, para efectos de la incorporación a las filas en el servicio militar, la autoridad competente debe enlistarlo en la modalidad de soldado bachiller, cuyo periodo de servicio corresponde a doce (12) meses», advirtiendo que para la fecha en que fue incorporado ya ostentaba la condición alegada.

IMPUGNACIÓN El comandante del Batallón de Selva n.º 53 “CR. Francisco José González” impugnó; reprochó que la decisión haya supuesto que para el momento de la incorporación se hubiera tenido conocimiento de la condición de bachiller del actor, circunstancia que no fue probada, pues no se allegó la prueba de la solicitud que afirma el promotor elevó; por lo anterior el fallo desconoce el artículo 14 del CPACA, sobre los términos que tiene la entidad para resolver las peticiones.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Ahora bien, aun cuando la acción de tutela tiene como una de sus características la informalidad, el «juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso»[footnoteRef:1]. [1: Sentencias T-760 de 2008,  T-819 de 2003 y T-846 de 2006, entre otras.] Sobre el asunto, ha sostenido la Corte Constitucional que «un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario»[footnoteRef:2]; de allí que la decisión «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.

A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes»[footnoteRef:3]. [2: Sentencia T-702 de 2000.] [3: Sentencias T-298 de 1993, T-835 de 2000 y T-131 de 2007.] En ese orden, por regla general corresponde al accionante probar los supuestos fácticos que fundamentan su solicitud de amparo; no obstante, conforme a la jurisprudencia constitucional esa regla debe aplicarse de manera flexible, porque en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, éste sólo debe probar aquellos hechos que le sea posible demostrar.

Cuando el demandado se encuentra en mejores condiciones para probar determinado hecho, así debe hacerlo. En todo caso, el juez debe hacer uso de sus poderes oficiosos para conocer la realidad de la situación litigiosa[footnoteRef:4]. [4: Sentencia T-423 de 2011 ] En el presente asunto el actor afirmó que solicitó que se aclarara su situación, «sin brindarme una respuesta concreta, advirtiéndome siempre que no puedo saltarme el conducto regular»; sin embargo, no se evidencia que el accionante haya siquiera elevado solicitud directa tendiente a definir el cambio de modalidad de su incorporación, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, circunstancia que imposibilita la concesión de la protección reclamada, comoquiera que la procedencia de la acción de tutela requiere como presupuesto lógico necesario, que exista una amenaza seria y actual o una vulneración concreta.

Aunado a lo anterior, el promotor tampoco probó que para el momento en que fue incorporado haya señalado y acreditado su condición de bachiller ante el Ejército Nacional; por el contrario lo que se evidencia dentro del plenario es que el Batallón vinculado una vez tuvo conocimiento de las pretensiones de esta acción constitucional, dirigió comunicación al accionante en la que le indicó los documentos que debía allegar para efectuar el cambio de modalidad pretendido (folio 39 y 40).

En ese orden, aun cuando en autos está acreditado que el actor se graduó como bachiller académico el 2 de diciembre de 2015, conforme se desprende del acta de grado y diploma, visibles a folios 5 y 6, respectivamente, y que fue incorporado como soldado regular y en dicha condición se mantiene, tal como se certificó a folio 39, lo cierto es que al interior de las diligencias no se encuentra demostrado que el actor hubiera iniciado el trámite correspondiente para tal fin, ni mucho menos que la parte accionada hubiera negado tal petición, sin perjuicio de que la Dirección de Personal de la citada fuerza haya manifestado con posterioridad al amparo concedido que elaborará el acto administrativo para realizar el cambio de modalidad.

De este modo, no puede atribuirse transgresión alguna, cuando a la citada fuerza no se le ha puesto de presente la situación alegada, recordándose en este punto que una de las características de esta acción constitucional es la residualidad, conforme con lo cual, previo a acudir a este escenario excepcional, debe la parte interesada agotar los medios idóneos para lograr lo pretendido; corolario de lo anterior, mal podía considerarse que se violentó algún derecho fundamental del promotor cuando la entidad no tenía conocimiento de la situación particular del actor, circunstancia que impone revocar el amparo concedido por el fallador constitucional de primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado para en su lugar negar por improcedente el amparo invocado de conformidad con las razones que anteceden. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9