Radicación n.° 76191 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL18420-2017 Radicación 76191 Acta Nº 40 Bogotá, D. C., uno (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ROBERTO CARLOS DE LA TORRE OÑORO contra la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida contra la NACIÓN- POLICÍA NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD-ÁREA DE MEDICINA LABORAL.

I.

ANTECEDENTES Roberto Carlos de la Torre Oñoro, impetró acción de tutela, a fin de obtener el reguardo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, irrenunciabilidad y « protección de los derechos laborales en relación con la situación médico laboral, en la que se debe incluir todas las enfermedades adquiridas en la prestación del servicio» presuntamente vulnerados por el extremo convocado.

El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: «(…) expone el actor que se incorporó a la [E]scuela de [P]olicía Francisco de Paula Santander, el 17 de enero de 1998, que se desempeñó en grupos de construcciones de la Policía Nacional y posteriormente en el grupo de vigilancia y seguridad de la metropolitana del valle de aburra (sic).

Señala que para el año 2012, en calidad de comandante de Distrito, en la ciudad de Yopal- Casanare, fue notificado por radio, de emboscada al personal del escuadrón móvil de carabineros No. 26 en el municipio de Aguazul-Casanare, estando en esa momento en combate con guerrilleros del ELN, por lo que se dirigió inmediatamente al sitio de combate a recoger el personal que había fallecido y se encontraba herido.

Que como consecuencia de ese episodio, se generaron en el actor miedos y temores que no podía revelar a sus superiores, guardando silencio por mucho hasta que fue evidente dicha afectación, señala que para diciembre de 2014, el episodio anterior se repitió debiendo asumir un ataque callando temores; que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante resolución No. 5510 del 01 de julio de 2015, por la modalidad, llamamiento a calificar servicios, por lo que se procedió a elaborar ficha médica de retiro, habiéndose encontrado en dicho momento en óptimas condiciones, pese a haberse informado sobre lo que debía incluirse en la ficha médica sin que se hubieran escuchado los requerimientos.

Explica que al haberse practicado su junta médico laboral el 28 de abril de 2016, se calificó por las especialidades de optometría, audiología y ortopedia, determinándose una pérdida de capacidad laboral del 14.44%, sin considerarse la evidencia médica que reposaba en su historia clínica, que una vez se retiró del servicio empezó a acudir al servicio de urgencias siendo atendido por las especialidades de gastroenterología, medicina interna, siquiatría y seguimiento por sicología, que adicional a su función como oficial de vigilancia también desarrolló funciones de arquitectura, sin que se hubiera tenido en cuenta las patologías derivadas de estas actividades, que fueron diagnosticadas en prestación del servicio.

Indica que con la acción, se aporta la calificación de un compañero a quien si se le tuvieron en cuenta las patologías que presenta el actor, afectando tal diferencia su derecho a la igualdad. De otra parte indica que el 23 de mayo de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad, se le practicara la junta médico laboral adicional en consideración a que se omitió incluir dentro de las órdenes para concepto de valoraciones las especialidades referidas en la tutela, petición que fue absuelta el 30 de mayo del año en curso, manifestándose que no se accedía a tal petición, como quiera que no estaban incluidas en el antecedente médico laboral.

De otra parte indica que las lesiones adquiridas en la prestación del servicio durante 17 años y 11 meses son de responsabilidad de la accionada, que se deben resolver sin dilaciones sus derechos de carácter laboral, que las valoraciones que se pretenden efectuar son conexas con las prestación del servicio, que sus patologías son susceptibles de evolucionar progresivamente».

Por lo expuesto, solicitó mediante el trámite tutelar, se ordene: « …a la Dirección de Sanidad área de Medicina Laboral Regional No. 1 de la Policía Nacional, me sea practicada Junta Médico- Laboral adicional en donde se incluyan todas las patologías registradas en mi historia clínica y en la evidencia médica que se anexa, con el fin de determinar mi actual estado de salud y la disminución real de mi capacidad laboral Basado en lo anterior solicito se me ampare lo consagrado en el artículo 53 constitucional relacionado con la irrenunciabilidad de los derechos laborales en este caso el derecho a ser calificada la disminución de la capacidad laboral y como consecuencia de ello al reconocimiento prestacional por la misma disminución, derechos que han sido reconocidos a todos los trabajadores colombianos sin distinción alguna (…) como consecuencia de lo anterior se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes al pronunciamiento hecho por su despacho se emitan las respectivas comunicaciones para efectos de la activación de los servicios médicos y los procedimientos necesarios para la práctica de la junta medico laboral adicional».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2017, el a quo avocó el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar al extremo accionado, y vinculó al « DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES, DIRECCIÓN DE PERSONAL, AL JEFE DE DESARROLLO HUMANO, TRIBUNAL Y JUNTA MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, AL SUBDIRECTOR DE LA DIPSO DE LA ENTIDAD ACCIONADA», para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Jefe Seccional Sanidad Bogotá manifestó que, el señor De la Torre Oñoro definió su situación médico laboral a través de acta número 3624 del 28 de abril de 2016, por la novedad de retiro, en donde le fueron tenidos en cuenta conceptos médicos de optometría, audiología, ortopedia, determinando que presenta una disminución de capacidad laboral de 14.44%, la que se notificó el 11 de mayo de 2016, en donde se le hizo saber el derecho que le asistía de solicitar convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación mediante escrito ante el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, sin que exista evidencia alguna que el hoy accionante haya ejercicio el derecho en el término legalmente establecido, por lo que solicitó denegar la petición elevada por aquel.

(fols. 77 a 80). Por su parte, el Director de Sanidad de la Policía Nacional informó que, en cumplimiento del auto de fecha 31 de julio de 2017, corrió traslado por competencia legal y funcional al Área de Medicina Laboral, a través de su Aplicativo Gestor de Contenidos Policiales- GECOP; que en comunicación del 2 de agosto hogaño tuvo conocimiento de que al actor se le definió su situación médico laboral de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, sin que hubiera ejercido el derecho de réplica que le asistía ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del resultado de su proceso médico laboral.

(fols. 84 a 87) El juez constitucional cognoscente declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el petente no ejerció los recursos previstos en la ley, para impugnar la decisión tomada en la Junta Medica Laboral, realizada en abril del año 2016. (fols. 96 a 104) IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo proferido por el juez de primer grado.

Afirmó que se efectuó una interpretación errónea de lo que considera su derecho vulnerado, pues afirma que en su escrito de tutela jamás manifestó inconformidad con la JML No. 3624 de fecha 28 de abril de 2016, pues lo que se pretende es que se ordene a la accionada la realización de una Junta Médico Laboral adicional, en consideración a que se omitió incluir la calificación de las patologías dejadas de valorar en la JML de retiro y «que reposaban previamente en mi historia médico laboral (…).

Dijo además que: «(…) es importante para mí, sean calificadas todas esta patologías que fueron excluidas de la JML de retiro a fin de conocer la real disminución de la capacidad laboral que poseo a la fecha de mi retiro, se trata oues (sic) de un derecho laboral que no estoy dispuesto a renunciar pues estas enfermedades fueron diagnosticadas por galenos de la institución durante mi tiempo de servicio».

CONSIDERACIONES Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, a través de un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales, cuando quiera que éstos resulten trasgredidos o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otra vía de orden judicial o, existiendo, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. Por manera que, los mecanismos y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben acudir los ciudadanos para exigir la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, respecto de los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de las garantías fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Al examinar el contenido del escrito tutelar y su respuesta, así como el haz probatorio obrante en el expediente, fluye indefectible para la Sala que la pretensión principal del accionante se dirige a obtener una nueva calificación de la pérdida de capacidad laboral, pese a que la denomina como « Junta Medico Laboral adicional », dado que, según afirma, la valoración realizada el 28 de abril de 2016 no atendió toda la evidencia médica que reposaba en su historial clínico.

Sobre el particular, baste indicar que, no es este dispositivo constitucional, el medio idóneo para ordenar al accionado realizar una Junta Medico Laboral « adicional », pues contra la decisión emitida por la JML a través de acta Nº 3624 del 28 de abril de 2016, el tutelante contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, la convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a fin de debatir los puntos controversiales sobre el mismo alegados en la presente acción, como en efecto lo establece el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, el cual indica que la oportunidad para solicitar dicha convocatoria, es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se notificó de la decisión de la Junta Médico Laboral, hecho que en el presente caso acaeció el 11 de mayo de 2016, según se verifica a folio 50 (anverso) del cuaderno denominado « llamamiento a calificar» obrante en el informativo como material probatorio, por manera que dicho interregno está más que superado.

Corolario de lo anterior, al haber omitido el petente ejercer los medios otorgados por la ley para solicitar adición respecto de la decisión adoptada por la JML o controvertir la misma, hace que el amparo constitucional sea improcedente por cuanto corresponde a una acción residual a la que puede acudirse ante la ausencia de otro dispositivo de protección de los derechos considerados fundamentales.

Sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10