PAGE Radicación n.° 70409 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL18413-2016 Radicación n.° 70409 Acta 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Directora de la ESCUELA DE POLICÍA CARLOS EUGENIO RESTREPO DE LA POLICÍA NACIONAL contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió DANIEL FELIPE RIOS MARTÍNEZ en su contra.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional contra la entidad señalada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y libertad. Indicó que en agosto de 2015 ingresó a la Policía Nacional para prestar el servicio militar, para ello presentó el diploma y acta de bachiller expedidos por el Colegio Técnico República de Guatemala Institución Educativa Distrital en Bogotá; no obstante, fue incorporado como auxiliar de Policía Regular, modalidad diferente a la que le correspondía y sin que le informaran las ventajas y desventajas de cada una de las diferentes maneras de vinculación a la entidad.
El 31 de agosto de 2016, mediante derecho de petición, manifestó su voluntad de retractarse de prestar el servicio en la modalidad de regular y solicitó que se generaran los paz y salvo correspondientes y se le entregara la libreta militar, pero la entidad se negó por cuanto al momento de la incorporación se le informaron las ventajas y desventajas de cada modalidad como los derechos y deberes del peticionario con la patria y se le indicó que los correspondientes certificados se le entregarían cuando terminara el servicio militar y con la plena verificación de todos los requisitos.
Recalcó que al momento de ingresar a la entidad no le comunicaron debidamente las modalidades de prestación del servicio; reseñó varios pronunciamientos de esta Corporación en la que ampararon los derechos fundamentales de personas en idénticas circunstancias y solicitó amparar sus derechos fundamentales que se le ordenara a la Policía Nacional el cambio de vinculación de soldado regular a bachiller, que tenga en cuenta el tiempo prestado desde agosto de 2015 por lo que deberá expedirle la libreta militar de manera inmediata.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 31 de octubre de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió el amparo y notificó a la parte accionada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. La Escuela de Policía Carlos Eugenio Restrepo manifestó que «en cuanto a la supuesta vulneración de los derechos del accionante, no existe tal, toda vez que en el escrito falta el requisito esencial de la inmediatez, en el entendido que si al accionante al momento de incorporarse al servicio militar obligatorio, es decir, a partir del 11/08/15, le fueron dadas a conocer las modalidades en las que podía prestar el servicio militar obligatorio, escogiendo la modalidad “Auxiliar de Policía”, tal como se observa en el formato COMPROMISO DE SERVICIO MILITAR; solo hasta el 31/08/16, fecha en la que se presentó el primer derecho de petición, fue que interpuso su objeción contra la modalidad en la que prestaba su servicio militar obligatorio».
Agregó que el actor tampoco agotó los recursos establecidos en la Ley 1437 de 2011 pues al dársele respuesta de su derecho de petición se le indicó que tenía derecho de presentar recurso de reposición y en subsidio apelación, este último que está en trámite. Por fallo del 15 de noviembre de 2016 el Tribunal concedió el amparo y le ordenó a la accionada que dentro del término de 5 días, siguientes a la notificación de la providencia, realice todas las gestiones tendientes a efectuar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar del actor, de Auxiliar de la Policía a Auxiliar Bachiller, teniendo en cuenta el tiempo que lleva prestando el servicio, además que inicie el trámite correspondiente para la expedición de la libreta militar.
Transcribió la sentencia CSJSTL2870-2014 de esta Sala reiterada en las providencias CSJ STL5651-2015 y CSJ STL12716-2016 y consideró que de las pruebas allegadas al expediente quedó claro que «quedan dudas en cuanto a si el conscripto eligió la modalidad regular, como consecuencia de una labor de asesoría e información previa para que el joven tomara la decisión en forma consciente.
Por lo anterior, y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera consentido su incorporación como soldado regular o que hubiese sido asesorado sobre los diferentes beneficios términos y funciones de cada una de las modalidades, encuentra la Sala que se le vulneran los derechos fundamentales al accionante con la permanencia en el servicio soldado como regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 48/1993 debe tenérsele como soldado bachiller, dado que acredita dicha condición».
En relación a la inmediatez y residualidad alegadas por la accionada precisó que la vulneración de los derechos permanecía en el tiempo por lo que procedía la acción de tutela. III. IMPUGNACIÓN La Directora de la Escuela de Policía Carlos Eugenio Restrepo impugnó; reiteró la ausencia del requisito de inmediatez y precisó que no existió vulneración de derechos por cuanto al accionante se le informaron las modalidades que la ley consagra para prestar el servicio militar junto con las ventajas y desventajas de cada una.
IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en procura de obtener una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger derechos fundamentales. El servicio militar obligatorio está determinado, entre otras, por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001.
La primera establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesa a los 50 años de edad (artículo 10); la duración del servicio «bajo banderas» tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (artículos 11 y 13).
Por su parte el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definirla, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. El debate constitucional se circunscribe a determinar si Daniel Felipe Ríos Martínez, a pesar de su condición de bachiller, debe continuar prestando el servicio militar como Soldado Regular al haber suscrito Acta de Compromiso al momento de su incorporación. Lo primero que debe resaltarse es que la entidad tenía pleno conocimiento, de que el joven reclutado había culminado sus estudios de bachiller pues lo aceptó al dar respuesta a la acción y junto con las pruebas allegadas se entregó la respectiva acta de grado (folio 15).
De acuerdo a lo anterior, y con base en el material probatorio allegado al expediente, se observa que la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales reclamados en el presente trámite, dado que conocía la condición de bachiller del accionante, pues se presentó a su incorporación con el diploma que así lo acreditaba, sin que dicha calidad fuera cuestionada y se procedió a enlistarlo en una modalidad de prestación de servicio militar obligatorio distinta a la que le correspondía según la ley, en el entendido en que es ésta la que establece el tiempo que debe prestar el servicio militar obligatorio un bachiller, sin que sea posible alterarlo por la autoridad accionada de manera unilateral, destacándose que si se renunciara a las ventajas que ofrece tal modalidad, de la misma manera puede recuperarlas.
De esta manera no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acreditó oportunamente su condición de bachiller. En un caso de similares contornos, en sentencia STL2667-2016 de 2 mar. 2016 que reiteró la STL13499-2015 de 23 sep. 2015, esta Sala consideró: Así mismo, en un caso similar al aquí tratado, en la sentencia CSJ STL2870-2014, se indicó: Precisado lo anterior, la entidad accionada al realizar la incorporación del joven Juan David Muñoz López y advertir, dentro de los documentos aportados, que aquél contaba con el título de Bachiller Técnico, especialidad Sistemas de Información, de la Institución Inem Felipe Pérez de la ciudad de Pereira, no debió haberlo incorporado como auxiliar de Policía regular, para cumplir un servicio militar de 18 a 24 meses, pues debió incorporarlo en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con la cual, tendría que atender la prestación del servicio militar obligatorio tan sólo durante 12 meses.
Por lo anterior, no le asistía ninguna razón a la Policía Nacional para desconocer la calidad de bachiller del incorporado aun cuando éste firmara un documento para pertenecer a una modalidad diferente, pues como lo indicó el Tribunal, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación y reclutamiento al servicio militar haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Así entonces, no es de recibo el argumento expuesto por la accionada, en cuanto a que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía había decidido ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, pese a cumplir con las condiciones para ingresar como auxiliar de policía bachiller, con un término menor de servicio, por lo que el proceso de incorporación debió ceñirse a las normas vigentes sobre la materia e incorporar al personal en la modalidad que corresponde.
(Subraya y negrilla fuera de texto). Tales consideraciones fueron reiteradas por esta Sala en la CSJ STL5651 – 2015 de este año. De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.
Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
(Subraya fuera de texto). De esta manera, no se puede obligar al agenciado de prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses y como quiera que el mismo ya se surtió, en la medida que su incorporación ocurrió en agosto de 2015, resulta oportuno confirmar las órdenes dadas por el fallador de primera instancia. Por las consideraciones expuestas, se confirmará el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10