Radicación n.° 76175 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL18408-2017 Radicación n.° 76175 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1.°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JORGE ERNESTO SANTODOMINGO CARRILLO, contra la decisión del 15 de agosto de 2017, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y presunción de inocencia, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. En resumen, refirió que en el año 2015 se desempeñaba como Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 «Fernando Landazábal Reyes», en el rango de Teniente Coronel; que bajo su mando, a una de las unidades subordinadas ubicada en la vereda Chirajara, le fue incinerado un vehículo cascabel; que por esos hechos abrió una indagación preliminar con el fin de establecer quienes fueron los responsables del hecho terrorista; que el 7 de abril de 2016 fue llamado a calificar servicios; que la averiguación preliminar fue enviada por competencia al Comandante de la Décimo Tercera Brigada, quien por auto del 22 de agosto de 2016, inició investigación formal en su contra y otros.

Que ese acto administrativo ordenó notificarlo personalmente; que con oficios 6079 del 28 de septiembre y 6508 del 18 de octubre del año anterior, el funcionario de instrucción solicitó al Director de Personal del Ejército la última dirección y teléfono registrado en la institución por el disciplinado; que se informó por esa dependencia como lugar de residencia la carrera 5E n.° 30A-11 barrio San Mateo y la carrera 9 n.° 30-11, y refiere, en ambos casos, el número celular 3204935436; que después de varios intentos, finalmente el 30 de diciembre de 2016, la notificación se surtió mediante edicto.

Señala que, el 20 de febrero de 2017 a las 4:32 pm, fue notificado a su correo electrónico de la investigación n.° 005-2016; que ante la imposibilidad de atender la diligencia de versión libre para el 21 de febrero siguiente, a las 10:00 am, se presentó en las instalaciones de la institución el 23 de febrero de 2017 y radicó memorial solicitando copias de todo el expediente «en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción teniendo en cuenta que a la fecha de presentación del memorial desconocía los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria en su contra, de igual manera solicita expresamente le sea fijada fecha y hora para rendir la diligencia de versión libre»; que con auto del 24 siguiente se ordenó la expedición de copias para lo cual sufragó las expensas necesarias; que el jueves 17 de mayo de 2017 al apoderado de confianza le fue notificado el cierre de la etapa de investigación ocurrida el 8 anterior, pero «notó con suma preocupación que [el] referido auto no reposa dentro de las copias entregadas el día 12 de mayo de 2017».

Que con radicado n.° 006485 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR13-B6-1.9 del 9 de mayo del año en curso, se le concedió el término para presentar el recurso correspondiente o los alegatos precalificatorios, sin antes atender el requerimiento expreso que había hecho para que lo citaran a rendir versión libre; que el 24 de mayo de 2017 radicó recurso de reposición contra el auto que ordenó el cierre de la etapa de instrucción; y que el 29 de julio del año en curso, recibió la notificación de la decisión del 6 de julio anterior, donde no repone la decisión. Por lo anterior, pidió se revoque lo resuelto de no reponer el cierre de la etapa de instrucción dentro de la investigación disciplinaria en su contra y en su lugar se ordene al funcionario encargado que fije fecha y hora para ser escuchado en diligencia de versión libre.

(fols. 1 a 13) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos defensa y contradicción. Surtido el traslado de rigor, el Brigadier General Gerardo Melo Barrera, Comandante de la Décima tercera Brigada, dio respuesta a la tutela e indicó que no existe inmediatez y que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial dentro del mismo proceso disciplinario.

Que en el auto que resolvió el recurso de reposición contra el que decretó el cierre de la investigación, se le dijo al tutelante que no se ha negado el derecho de rendir la versión libre, y que esta la puede presentar en cualquier momento hasta antes de emitir decisión definitiva (fols. 62 a 66) Por parte de la Sección Base de Datos, se allegó copia de la primera página del extracto de la hoja de vida del disciplinado, para verificar la última dirección registrada, así como el número telefónico.

(fols. 76 a 77) La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 15 de agosto de 2017 negó el amparo solicitado. Para ello consideró que lo que se está controvirtiendo es la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto para lo cual el ordenamiento jurídico tiene dispuesta la vía natural, a saber, la acción Contencioso Administrativo, que resulta ser la idónea para desatar la controversia.

(fols. 79 a 83) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante por intermedio de apoderado judicial la impugnó, para lo cual dijo que no desconoce los recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero que los hechos presentados por la defensa se alejan de los indicados por la entidad y a los que hace referencia el Tribunal.

Que se vulneró el debido proceso porque no se notificó al tutelante en debida forma, no hay constancia que se le haya localizado vía telefónica; que el funcionario de instrucción «de manera misteriosa», consigue el correo electrónico y le envía la citación el 20 de febrero de 2017, para que asistiera el día siguiente, 21 de febrero a las 10:00 am a rendir versión libre, cuando desconocía que en su contra se adelantaba una investigación disciplinaria.

(fol. 95 a 99) CONSIDERACIONES Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Analizado el caso puesto en consideración de la Sala, tenemos que, tal y como lo concluyó el juez de primer grado, lo que pretende el accionante es controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter particular que se expidió dentro del proceso disciplinario que se adelanta en su contra.

Efectivamente, revisada la documental allegada al expediente, se observa que en el auto calendado 6 de julio de 2017 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el que decretó el cierre de la etapa de instrucción, y que se cuestiona por esta vía, se le dijo al apoderado del tutelante que: […] de conformidad a lo preceptuado en el artículo 124 del Régimen Disciplinario para las [F]uerzas Militares, la cual se puede rendir en forma verbal o escrita y como quiera que se trata de un derecho que le asiste al investigado es potestad del mismo rendirla o no, ahora bien, es importante resaltar que esta puede ser rendida en cualquier etapa de la actuación hasta antes de emitir decisión definitiva de primera instancia, luego no es de recibo para este Despacho que se pretenda invalidad el cierre de la etapa de investigación con este argumento, pues si bien es cierto en memorial radicado ante este despacho el día 23 de febrero de 2017 el aquí implicado solicitó la expedición de copias del expediente, también lo es que las mismas fueron autorizadas a través de oficio adiado veinticuatro (24) de febrero de 2017 y como quiera que no se dejó dirección de correspondencia se remitió a la dirección de correo registrada en el oficio en comento, adicionalmente se debe señalar que el implicado no acudió al despacho de instrucción, a la coordinación jurídica o ante este despacho en aras de acceder al expediente y reclamar las copias que se encontraban debidamente autorizadas.[footnoteRef:1] (mayúsculas en el texto original) [1: Ver folio 15] De lo anterior queda claro que el investigado aún tiene la posibilidad de rendir la versión libre que echa de menos, pues así lo indicó de manera expresa la entidad, en ese entendido, no puede considerarse que se le han vulnerado sus derechos a la defensa y contradicción Y, en lo que tiene que ver con el debido proceso por la presunta falta de notificación de la apertura de la investigación, que dice se enteró con el correo electrónico recibido el 20 de febrero del año que avanza, debe decirse que tampoco se avizora tal infracción, pues en el mismo auto del 6 de julio referido, se dijo: Por otro lado, se le recuerda al señor apoderado recurrente que las pruebas testimoniales de las cuales pide ampliación fueron recaudadas en la etapa de indagación preliminar y analizadas al momento de evaluar la misma, tanto así que mediante providencia calendada veintidós (22) de agosto de dos Mil Dieciséis, a través de la cual se dispuso la apertura de la presente Investigación Disciplinaria, en el artículo quinto de la parte resolutiva se declaró la inexistencia de las declaraciones rendidas por los aquí implicados, luego es claro que al momento de notificarse de la apertura de la actuación disciplinaria el implicado conoció y tuvo acceso a las mismas, pudiendo en su momento solicitar sus ampliaciones dentro del término de instrucción, pero tal circunstancia no ocurrió […][footnoteRef:2].

(mayúsculas en el texto original. Negrillas de la Sala) [2: Ver folios 15 y 16] El aparte transcrito deja sin argumento la afirmación del impugnante en cuanto a que no tenía conocimiento del inicio de la investigación disciplinaria, pues lo cierto es que sí tuvo conocimiento de esta actuación por intermedio de su apoderado, que valga señalar es el mismo que lo representa en este trámite tutelar.

Así las cosas, no hay lugar a la prosperidad del resguardo reclamado, toda vez que no se advierte la ocurrencia del agravio denunciado, que amerite la intervención del juez constitucional; pero si lo que cuestiona el tutelante es la legalidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición formulado contra el cierre de la investigación disciplinaria, ese es un conflicto jurídico que no puede ser resuelto por esta vía excepcional, sino que el mismo debe ser sometido al conocimiento del juez natural para que lo resuelva a través de los medios de control que se presumen idóneos para restablecer el derecho que considera conculcado, y donde puede solicitar la suspensión del acto administrativo referido.

Entonces, ante la existencia de otro medio de defensa para resolver el presente asunto, la acción constitucional se torna improcedente aun como mecanismo transitorio, pues no se demostró por el interesado que los medios ordinarios no sean eficaces para dirimir el litigio. Sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10