CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70117 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL18370-2016 Radicación n.° 70117 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de NYDIA YUSELLY DOMÍNGUEZ DE RAMÍREZ contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó a César Tiberio Hernández Cubides.
Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES La accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que fue nombrada en provisionalidad como procuradora 33 judicial para la defensa de la infancia, desde el 14 de septiembre de 2009; que como se acreditó en su historia clínica, durante el vínculo laboral adquirió varias enfermedades en su aparato digestivo, y el 27 de febrero de 2016 fue diagnosticada con un «tumor maligno del fundus gástricos (estomago) Cáncer»; que el médico tratante al observar su delicado estado de salud le ordenó una «Gastrectomía radical mas reconstrucción, lo cual significa que su estómago debió ser extirpado totalmente», intervención quirúrgica en la que encontraron «ADENOCARCINOMA GÁSTRICO DE TIPO INTESTINAL MODERADAMENTE DIFERENCIADO INFILTRANTE ULCERADO»; que le ordenaron un segundo y tercer ciclo de tratamiento con oxiloplatino y capecitabine.
Que el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le notificó la terminación de su relación laboral, con fundamento en la lista de elegibles contenida en la Resolución 337 del 8 de julio de 2016. Que según la Constitución Política y demás disposiciones legales y jurisprudenciales, es una persona de especial protección por su estado de salud.
Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, y en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión constitucional, proceda a su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que se encontraba desempeñando, así como al pago de los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales correspondientes.
Igualmente, pidió el pago de la sanción contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y al vinculado, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Procuraduría General de la Nación informó que la accionante ocupó el cargo de procuradora 33 judicial I de familia de Bogotá, desde el 15 de septiembre de 2009 hasta el 7 de ese mes del 2016, y que de acuerdo con la sentencia C101 de 2013, los empleos de procuradores judiciales I y II, son de carrera administrativa «por lo que su vinculación desde entonces ha sido en provisionalidad».
Agregó, que el cargo que ocupaba la interesada, fue ofertado en la convocatoria 014-2015, de la que resulto la Resolución 337 del 8 de julio de 2016, «integrada por 14 concursantes frente a 11 empleos ofertados», de manera que le es imposible designarla en algún cargo. Por sentencia del 19 de octubre de 2016, el juez plural de conocimiento, negó la protección constitucional solicitada al considerar que se cuenta con otro mecanismo para atacar el acto administrativo correspondiente, pero previno a la accionada para que al momento de hacer los nombramiento en periodo de prueba de las personal que ocuparon los cargos de procuradores judiciales en carrera, analice la situación de Nydia Yussely Domínguez.
Lo anterior, por cuanto revisada la historia clínica de la promotora del amparo, y en especial los reportes clínicos de su médico tratante del 18 de marzo al 1.° de septiembre de 2016, « el estado de salud general de la accionante es aceptable, “no palpa adenopatías en ninguno de los territorios clínicamente evaluables, auscultación cardiopulmonar normal, abdomen no encuentra masas ni viceromegalias (…) extremidades sin alteración”(fl.36) e incluso formuló el ultimo ciclo de tratamiento adyuvante para mitigar los efectos secundaros de las quimioterapias», de manera que no se encuentra imposibilitada para optar por otra opción laboral.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida en la primera instancia constitucional, la accionante insistió en que su estado de salud es grave y complejo, por lo que las afirmaciones del Tribunal no son ciertas, pues no puede continuar ejerciendo sus labores y mucho menos buscar otro empleo. Sostuvo que el hecho de haber culminado las quimioterapias, no quiere decir que la situación de debilidad se haya superado.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el interesado haya agotado todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» En el presente caso, se observa que la pretensión de la accionante consiste en que se ordene a la Procuraduría, su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, esto es el de procuradora 33 judicial para la defensa de la infancia, con fundamento en que tiene estabilidad laboral reforzada al padecer de una enfermedad catastrófica.
Así las cosas, debe advertirse que la pretensión de la accionante no puede ser dilucidada por el juez constitucional, toda vez que envuelve el cuestionamiento del Decreto 3647 del 8 de agosto del año en curso, que designó a quien, de acuerdo a la lista de elegibles contenida en la Resolución 337 del 8 de julio de este año, tiene derecho a ocupar el cargo que aquella venía desempeñando.
En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la interesada, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.
Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.
Ahora, respecto al derecho a la salud, es de resaltar que tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia por ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad para su acceso.
En este asunto, la Sala no desconoce el estado lamentable de salud de la accionante; sin embargo, se debe recordar que ello no activa en forma inmediata la prosperidad del presente mecanismo, por cuanto éste ha sido definido como un instrumento exclusivo y subsidiario que no puede, por ningún motivo, reemplazar las vías ordinarias establecidas por el legislador, máxime cuando tal como lo evidenció el Tribunal, a pesar de su enfermedad, presenta un «buen estado general» en sus condiciones físicas.
Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9