Radicación n.° 76307 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL18342-2017 Radicación n.° 76307 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS DE EL RETÉN, MAGDALENA - ASORVIVIR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS -CONCEPCIÓN ESCOBAR y CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS -CONQUISTA ANCESTRAL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA el 19 de septiembre de 2017, que negó el amparo constitucional, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el MUNICIPIO EL RETÉN, MAGDALENA, CFD INGENIERÍA S.A.S., AGUAS DEL MAGDALENA S.A. ESP, DEPARTAMENTO DE LA PROSPERIDAD SOCIAL y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, trámite que se hizo extensivo a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al MINISTERIO DE INTERIOR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES La parte impugnante presentó acción de tutela solicitando la protección de los derechos fundamentales de salud, medio ambiente, consulta previa, autonomía, territorio y diversidad étnica y cultural dentro de su comunidad, los cuales considera están siendo vulnerados por las entidades accionadas. Para el efecto, manifestó que en el año 2010 la empresa Aguas del Magdalena S.A. ESP, celebró contrato con el propósito de que se construyera el sistema de alcantarillado en el Municipio El Retén, el tiempo de ejecución de la obra era de 1 año, no obstante, han transcurrido 7 años sin que a la fecha se haya entregado completamente.

Adujo que el responsable directo de la construcción del alcantarillado es Agua del Magdalena S.A. ESP. Reprochó que la alcaldía del Municipio El Retén haya proferido resolución n.º 062 del 8 de abril de 2017, adjudicando a CFD Ingeniería S.A.S. «CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTO EN CONCRETO EN ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE EL RETÉN», comoquiera que aún no se ha terminado la obra de alcantarillado.

Alegando además de que se encuentran preocupados por el eventual detrimento patrimonial que se puede generarle al municipio. Puso de presente que se encuentran preocupados por el eventual detrimento patrimonio Destacó que: Como comunidades negras y afrocolombianas que residimos en este Municipio y en el área urbana, vemos como esta ibra sin terminar DEL ALCANTARILLADO está causando un enorme daño a la salud de nuestros niños y niñas afro, con tuberías enterradas que hasta el momento 7 años después no entra en funcionamiento el alcantarillado, está causando una afectación directa a nuestras comunidades afro., POR LAS AGUAS NEGRAS QUE BROTAN DEL INTERIOR Y OLORES NAUSEABUNDOS.

Señaló que según comentarios, al parecer se estaría construyendo una planta de tratamiento de cemento a escasos 10 metros del perímetro urbano en la salida del pueblo sin licencia o autorización, lo que en su sentir, conlleva implicaciones ambientales para la comunidad en general, sin que se le haya consultado al pueblo ni a las comunidades negras.

Expuso que para el inicio del proceso de estudio, formulación, ejecución de ese proyecto se debió consultar a la comunidad negra y afrocolombianas, por cuanto es una medida administrativa que afecta la salud y el medio ambiente, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, norma que tiene rango constitucional, ya que a través de la Ley 21 de 1991 se introdujo al bloque de constitucionalidad.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene realizar el proceso de consulta previa; se suspendan las obras de construcción de pavimento en el perímetro urbano de El Retén y de «CUALQUIER PLANTA DE TRATAMIENTO DE CEMENTO O SIMILIAR», al igual que los demás recursos del contrato hasta que no se realice la consulta.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 6 de septiembre de 2017, avocó el conocimiento, ordenó notificar a las accionadas y vincular a la Procuraduría General de la Nación, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Igualmente vinculó al Ministerio de Interior.

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social alegó la improcedencia de la acción, por existir otros mecanismos judiciales y administrativos. Agregó que la pretensión que se busca con el amparo es propia de la acción popular. Aguas del Magdalena S.A. ESP que sí celebró contrato de obra para optimizar y ampliar el sistema de acueducto y alcantarillado, el objeto no se ha podido finalizar por inconvenientes en su ejecución y que no ha sido entregado a la administración municipal, toda vez que el 50% de la población está conectada de forma irregular, apartándose del debido proceso técnico para la operación del sistema, lo que genera un rebosamiento de los manjoles.

Agregó que el conocimiento del asunto corresponde a los jueces administrativo, pues la mayoría de las entidades demandadas son autoridades administrativas que someten sus controversias al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. El Municipio de El Retén puso de presente que el contrato de construcción del sistema del alcantarillado fue suscrito entre el Departamento del Magdalena y Aguas Magdalena S.A. ESP, en el que la entidad municipal aportó recurso que pudiesen financiar el proyecto y que según el último informe presentado por Aguas del Magdalena S.A. ESP, el 13 de junio de 2017 se encuentra en un 98% de su ejecución. Explicó que el vertimiento y rebosamiento de aguas residuales en el sistema de alcantarillado es ocasionado por un taponamiento en el colector final, el cual impide que las aguas fluyan por las tuberías destinadas para ese propósito, de suerte que la disposición final de las aguas residuales es mínima en razón a que es poca el agua que pasa a la laguna de oxidación, teniendo en cuenta que la operatividad del alcantarillado no es determinable y que muchos habitantes se han conectado al sistema de forma irregular e irresponsable, lo que genera el fenómeno que reprochan los accionantes, pese a las recomendaciones realizadas por la alcaldía. Respecto del contrato celebrado con CDF Ingeniería S.A.S. está dirigido al pavimento en concreto de las calles en las cuales ya se encuentran terminados los trabajos de alcantarillado, previendo cualquier complicación a futuro.

Además de que las obras de pavimentación se vienen adelantado se viene haciendo desde el año 2013 y que solo hasta ahora los accionantes advierten los daños que se pudieron hacer al patrimonio. Sobre la construcción de una planta de tratamiento y elaboración de cemento indicó que los accionantes están desinformados y que se dejan llevan por comentarios que no se ajustan a la realidad, pues lo que se solicitó ante la Secretaría de Desarrollo Territorial permiso provisional para la disposición final de escombros, materiales, elementos y concretos.

En cuanto a la consulta previa para la ejecución de la obra construcción de pavimento en concreto dentro de la zona urbana del Municipio El Retén, estableció que la misma no se surtió comoquiera que las zonas a pavimentar son del área urbana donde no existen asentamiento o territorios de comunidades afrodescendientes radicadas y que en todo caso, el proyecto está encaminado a beneficiar a la comunidad en general.

La Corporación Autónoma Regional del Magdalena se opuso al amparo por considerar que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental y que la entidad ha dado cumplimiento a la normatividad ambiental aplicable. Adicionalmente, relató que existe otro mecanismo de defensa judicial toda vez que en el amparo se atacan las decisiones unilaterales de la administración, para lo cual se debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

La Procuraduría General de la Nación alegó falta de legitimación por pasiva, por cuanto no participó en los hechos en que se fundamenta la tutela. De otro lado, afirmó que en el presente asunto no se vulneró el derecho a la consulta previa, pues las decisiones administrativas «no atentan contra la identidad de los pueblos afros allí domiciliados », aunado a que no se advierte conducta irregular o lesiva de manera definitiva y certera para los habitantes de El Retén; que « dichos proyectos no son de obligatoria consulta a la comunidad en general y también se infiere su ausencia de focalización, respecto de la comunidad afrodescendiente, desdiciendo, aún más, de la consulta previa como imperativa » y por último, que la construcción de la planta de cemento es una situación que se basa en «comentarios», sin que sea segura su consumación y en todo caso, si se construyera, no estaría en terrenos ancestrales de la comunidad afro y menos con amenaza de cercenamiento a la identidad cultural de dichos pueblos.

No obstante, sostuvo que «según el relato de los accionantes, las obras inconclusas conllevan a la exposición de aguas negras y, con ello, que los niños termines afectados en su medio ambiente y su salud», en consecuencia, requirió el amparo de los derechos fundamentales de dignidad humana, vida y derechos de los disminuidos. El Ministerio de Interior consideró que para la construcción del alcantarillado no se requiere adelantar proceso de consulta previa por ser parte de los planes departamentales de agua, según la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2016, expedido por la Ley 1753 de 2015.

Finalmente, con fallo del 19 de septiembre de 2017, la Sala cognoscente negó la protección procurada. Respecto de la consulta previa expuso que las obras de pavimentación se desarrollan en el perímetro urbano del municipio, involucrando a todos los habitantes de El Retén, sin que se puede decir que afecta las costumbres, usos y tradiciones de las comunidades accionantes.

En lo atinente a la construcción de la planta de cemento indicó que es una situación que no tiene certeza, pues la misma se sustenta en «comentarios» y que en todo caso, no está probado que se vaya a hacer en terrenos de las comunidades ni que afecte sus costumbres y tradiciones. Adicionalmente, advirtió que el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras y Afrocolombianas «Conquista Ancestral» se encuentra asentado en las veredas San Rafael, Mengajo, Salitre y San Joaquín, de suerte que no se ven afectados por las construcciones en el perímetro urbano. En relación con los derechos del medio ambiente y salud, manifestó que no se allegó ninguna prueba que demostrara que los niños o personas de esa comunidad estuvieren enfermas a raíz de la construcción de la pavimentación, de la construcción de la planta de cemento o del alcantarillado.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte la impugnó con escrito obrante a folios 274 al 276 del cuaderno principal, en el que aduce que la afectación a la comunidad afrodescendiente: radica en que nadie les garantiza a nuestras comunidades afrodescendientes de que luego DE PAVIMENTAR LAS CALLES por la EMPRESA CFD INGENIERÍA SAS, AGUAS DEL MAGDALENA LA DUELA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ALCANTARILLADO QUE LLEVA 7 AÑOSÑ EJECUTANDO LA OBRA VAYA A GARANTIZARNOS UN ALCANTARILLADO AL CIEN POR CIENTO Y QUE LAS AGUAS PUTREFACTAS Y LOS MALOS OLORES CONTAMINEN A NUESTRAS COMUNIDADES TANTO EN EL ÁREA URBANA COMO RURAL.

Concluye que existe una afectación directa a sus derechos de decidir como comunidades negras y de que la alcaldía los consulte «si la pavimentación se haría una vez entregaran el alcantarillado en un 100% probado o no hacerla antes cosa que no ha sucedido». Agrega que cualquier miembro de la junta directiva de los consejos está legitimado para presentar la acción de tutela, sin que sea necesario que se encuentren registrados en el Ministerio del Interior y «NO COMO LO HAN DEJADO ENTREVER EN LÍNEAS DE ESTE FALLO».

CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 Constitución Política); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (artículo 7º Constitución Política) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP); así como en los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.

Por demás, las normas del Derecho Internacional Humanitario establecen los parámetros mínimos de protección, y en tal sentido la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.

No pasa desapercibido que el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra, su uso comunitario, al margen de que posean o no un registro oficial, y para ello el Convenio 169 da cuenta de diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salva guarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.

Además, el bloque de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales y constitucionales que les permitan garantizarlos, como es el caso de la consulta previa.

En este sentido, la consulta previa es una forma de expresión democrática y consiste en un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos y a las comunidades implicadas, la participación directa y el acceso a la información sobre un programa, plan o proyecto que se pretenda realizar en su territorio, buscando la identificación de los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, y de esta manera propender por salvaguardar la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y tribales que habitan en nuestro país. Esta medida tiene como objeto evitar que las comunidades diferenciadas sean reguladas a partir de criterios de asimilación, de suerte que se logre proteger su identidad cultural y étnica.

Por ello, la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2011, se pronunció sobre la identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y grupos étnicos, y en consecuencia, hagan imperativo que se surta la consulta previa, en los siguientes términos: La identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional en cada caso concreto.

Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa.

Ello en el entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

Así, en virtud de lo regulado por los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las demás entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en los mismos.

Esto último según lo regulado por el parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2008, dispuso que: En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación. Ahora bien, en el presente caso la parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de la protección de los derechos fundamentales que estiman conculcados, especialmente por no haberse hecho la consulta previa con las Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de El Retén, Magdalena –Asoservivir, Concepción Escobar y Conquista Ancestral, para la obra de pavimentación en concreto de la zona urbana del Municipio El Retén, reprochando que se haya iniciado el proyecto sin haberse culminado la construcción del sistema de alcantarillo.

Al respecto, se advierte que este asunto no es de aquellos que exija la consulta, por cuanto no se demostró que el proyecto objeto de reclamo, conlleve una afectación directa en el grupo étnico, es decir que, tal como lo explicó el Tribunal y de acuerdo con las precisiones hechas con antelación por esta Sala, no se observa que la pavimentación en concreto de la zona urbana del municipio tenga una incidencia en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico.

En consecuencia, y como en el presente trámite no aparece prueba sobre algo distinto, es evidente que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener la participación de la comunidad, comoquiera que, de conformidad con las pruebas allegadas a este trámite, el asunto no se encuentra dentro de aquellos susceptibles de consulta previa.

Por su parte, tampoco es posible la consulta previa en relación con la supuesta construcción de una planta de cemento, pues dicha afirmación tiene sustento en «comentarios que se escuchan», sin que se tenga certeza de la existencia de la misma, a efectos de establecer la afectación del derecho fundamental. En lo atinente a que la falta de terminación del sistema de alcantarillado les está generando «una AFECTACIÓN DIRECTA A NUESTRAS COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS A NUESTROS NIÑOS EN LA SALUD Y EL MEDIO AMBIENTE YA QUE EL ALCANTARILLADO NO HA SIDO ENTREGADO EN SU TOTALIDAD Y YA HAY AGUAS NEGRAS EN LAS CALLES, OLORES QUE AFECTAN LA SALUD» y que se puede producir un eventual detrimento patrimonial al municipio si se pavimentan las calles y el sistema de alcantarillado no llega a funcionar, el amparo no está llamado a prosperar.

Pues bien, como es sabido, es causal de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 «cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política », y este a su vez, contempló que « la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella».

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 definió que las acciones populares son «medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos», las cuales se ejercen para evitar «el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Así las cosas, a juicio de esta Sala, y en armonía con lo decidido en primera instancia, la acción de tutela resulta improcedente, comoquiera que el mecanismo adecuado para el efecto es la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, pues, adviértase que dentro de los intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma consagra «a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentaria (…) e)La defensa del patrimonio públicos (…)g) La seguridad y salubridad públicas;», razón por la que es evidente que el hoy convocante tiene a su alcance un mecanismo judicial efectivo para la defensa del derecho que considera lesionado y, como se ha indicado, esta acción constitucional no procede ante la existencia de otro medio o mecanismo de defensa judicial, máxime cuando lo que se procura a través de ella es la protección de derechos de índole colectivo, ya que conforme a la normativa antes citada, para tales efectos, resulta improcedente.

Adicionalmente, la parte accionante no allegó prueba que demostrara siquiera sumariamente que se está afectando el derecho a la salud de los miembros de la comunidad, especialmente de los niños. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17