CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76559 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL18288-2017 Radicación n.° 76559 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JORGE ELIÉCER LAGOS ROJAS, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 27 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN GENERAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO DEL BAEEV N.º 14, trámite al que fue vinculado el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social. Como sustento de sus pretensiones, señaló que en ejercicio de sus funciones como soldado profesional tuvo contacto con la guerrilla FARC, en donde sufrió heridas de proyectil en su abdomen, que le generó eventración de asas intestinales, por lo que fue trasladado al dispensario de Tame (Arauca), y posteriormente al Hospital Militar de Villavicencio; que el 23 de enero de 2016, presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional, cuyo fallo ordenó realizar una nueva valoración médica integral y examen psicológico.

Que mediante acta del 27 de mayo de 2016, la Junta Médica Laboral estableció una pérdida de la capacidad laboral del 28.33%, de origen común, pese a que «fue herido en combate ocurrido en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público», dictamen que fue modificado el 7 de septiembre de 2016, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que disminuyó a 25.87% la pérdida de capacidad laboral, y señaló que no era apto para la actividad militar; y que el 1 de noviembre de 2016, recibió la notificación de la orden administrativa de personal n.º 2243 del 26 de septiembre de 2016, mediante la cual es retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral, sin sugerencia de reubicación laboral.

Que una vez fue retirado del Ejército «le quitaron todos los medicamentos psiquiátricos»; que debe dinero al banco, «convive con su abuelita que es lo único que tiene, viven de una tierrita de ella», pues nadie le da trabajo y «considera que aún esta joven para seguir laborando como soldado»; y que si bien le han realizado varias cirugías de estómago, se encuentran pendientes otros procedimientos, pues le indicaron que debían ubicarle una malla en el estómago, además de que aún tiene esquirlas que le están causando mucho dolor.

Se queja de que el Tribunal Médico Laboral «excedió el ámbito de su competencia, al no haber recomendado la reubicación», pues esa decisión «se soportó en la calificación que hizo sobre su idoneidad profesional y capacitación académica», pero ello «no guarda correspondencia con sus funciones de evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados, contrario a ello resulta un calificativo preparación académica, sin que tenga nada que ver con aspectos de orden físico y psicológico».

Que «no puede suceder que las autoridades médicas, a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto, decidan que, con independencia de sus condiciones médicas, los afectados no tienen la formación académica suficiente para desempeñarse en ninguna otra labor distinta a la meramente operativa», y en este caso «esa conclusión ni siquiera se encuentra debidamente soportada puesto que no incluye los datos sobre cuál fue el parámetro de comparación que tuvo en cuenta el Tribunal para concluir que la formación académica del accionante no era suficiente o, en otros términos, cuales eran esos estudios que el actor debía acreditar para poder optar por la reubicación».

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se deje sin efecto «el acta emitida por la autoridad médica, igualmente la resolución mediante la cual el Director General del Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio activo», y en su lugar, se disponga su reintegro al Ejército Nacional y el restablecimiento de los servicios de salud.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. El Hospital Militar Central, manifestó que «prestará los servicios médicos al señor Jorge Eliecer Lagos Rojas, las veces que el mismo lo requiera, siendo autorizado por la Dirección de Sanidad del Ejército, de igual forma, esta entidad hospitalaria no tiene injerencia alguna en los hechos relatados por la parte accionante».

Por sentencia del 27 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del citado Tribunal tuteló el derecho a la salud del accionante, y por tanto, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, «procediera a suministrar y aprobar todos y cada uno de los procedimientos requeridos por el señor Jorge Eliecer Lago Rojas de cara a las patologías por el padecidas y que sean consecuencia de la prestación del servicio en el Ejército Nacional, incluyéndose cirugías, recuperación, entrega de medicamentos, controles pos operatorios, valoraciones etcétera, amparo concedido en el entendido de que según lo refiere el actor la desvinculación del Ejército conllevó que se dejaran de prestar los servicios médicos requeridos, argumentos que no fueron contradichos por las entidades accionadas, lo cual impone la aplicación de la presunción de veracidad».

En cuanto a la pretensión de reintegro, advirtió que era improcedente por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, en la medida que el accionante cuenta con un mecanismo de defensa como es la respectiva acción contenciosa administrativa, trámite en el que podrá controvertir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y se ordenó su desvinculación. IMPUGNACIÓN El accionante insistió en su reintegró al Ejército Nacional para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela y adujo que no ejerció las acciones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa, porque salió del Ejército sin dinero, «mal de salud, debido a los padecimientos se agotó su salud primordial de la cabeza, no se piensa igual, no se reflexiona igual, quedó con deudas bancarias».

Por último, señaló que cuenta con pase de conducción por lo que puede laborar en el Ejército como «chofer de patrulla, de ambulancia, de camiones», sumado a que tiene otras destrezas de manejo. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En relación con el principio de subsidiariedad, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que compete a las autoridades administrativas y cuya controversia debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un mecanismo judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados[footnoteRef:1]. [1: Sentencias CSJ STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016, entre otras.] En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución castrense, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, que señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: […] 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite (Subraya fuera de texto).

Al respecto, esta sala en las sentencias CSJ STL 38335, 29 de may. 2012, STL 3159-2013, 11 sep. 2013, rad. 44837 y, más recientemente en la sentencia STL10837-2016, 27 jul. 2016, rad. 67759, indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.

Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. De conformidad con esas premisas, es improcedente ordenar por este vía la reincorporación del accionante al servicio militar, en atención a que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en dictamen del 7 de septiembre de 2016, determinó que no era apto para la actividad militar y que no sugería su reubicación laboral por lo siguiente: […] en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional; además, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamada a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.

Bajo esas circunstancias, se reitera, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos, como ya se dijo, desbordan las facultades del juez constitucional. Finalmente, en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como medida provisional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00