Radicación no 76169 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL18249-2017 Radicación no 76169 Acta nº. 40 Bogotá, D.C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a la sentencia proferida por la SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 20 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que se promovió en su contra por CARMEN ASTRID LOAIZA GÓMEZ.

ANTECEDENTES La promotora, reclamó la protección de sus derechos fundamentales “ a la unidad familiar, al trabajo, a una vida digna y a la salud», presuntamente vulnerados por la accionada. En lo que interesa al escrito de tutela, informó la accionante que tiene 52 años de edad de los cuales lleva sirviendo al estado y laborando para la Fiscalía 29 años; que es madre cabeza de familia y vive con una hija de 24 años, su nieto de 10 meses y su madre de 74 años de edad, quien está casi impedida debido a las diversas patologías que padece y a las operaciones que le han realizado en la columna y el nervio ciático, siendo la promotora del amparo el soporte para ellos, tanto afectivo como económico y el apoyo para su madre en el suministro de medicamentos y acompañamiento a citas médicas.

Señaló que su hija no puede trabajar por cuanto debe estar pendiente de su nieto a quien se le diagnosticó un soplo en el corazón y sufre de bronquiolitis, situación que le impide trabajar y terminar sus estudios de educación superior, circunstancias por las que la dependencia económica de ellos está a su cargo. Indicó que hasta el 31 de agosto de 2017, hacía parte de la Dirección Seccional de Medellín, prestando sus servicios en el Gaula Metropolitano como asistente de Fiscal 101 Local; que el día 01 de septiembre fue notificada por parte de la Sub Dirección Regional de Apoyo Noroccidental de la Resolución 1-0457 del 29 de agosto, donde es trasladada a la seccional de Fiscalías de la misma localidad para la Dirección Seccional de Antioquia, y que el 4 de septiembre hogaño fue asignada como asistente de Fiscal en el Municipio de Briceño. Con fundamento en lo anterior, solicita se deje sin efectos la Resolución 1.0457 del 29 de agosto de 2017, que dispone su traslado de Medellín al Municipio de Briceño. I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 06 de septiembre hogaño, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Sexta de Decisión Laboral, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes y correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, se pronunciaron los accionados así: La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de esta acción; que nada impide que la señora Carmen Astrid desde el Municipio de Briceño continúe brindando la ayude económica que requieren sus seres queridos, y que la expedición de la Resolución Nº. 1-0457 del 29 de agosto de 2017, obedeció a una facultad legal contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto Ley 16 de 2014, que permite al Fiscal General de la Nación reubicar los cargos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad de acuerdo a las necesidades del servicio.

La Dirección Seccional de Antioquia solicitó, que se desestime el presente trámite por cuanto existen otros mecanismos de defensa frente al acto administrativo que ordenó la reubicación de la servidora. Indicó además, que se evaluó con el Coordinador de Seguridad y Salud de la Fiscalía de Medellín y el Secretario del COPASST, la situación de aquellos relacionados con problemática de salud física y mental, dando prelación a los funcionarios que se reubicaron, trasladándolos a unidades más cercanas; que en el caso de la promotora, su traslado se adoptó teniendo en cuenta su situación particular previamente analizada con la oficina de seguridad y salud en el trabajo, a un Municipio relativamente cercano, como lo es Briceño, pues la Dirección Seccional de Antioquia solo cuenta con unidades de fiscales Especializados Antinarcóticos, Gaula y estructura de apoyo, las cuales de acuerdo con la planta de personal se encuentran completas en cuanto al Binomio fiscal- asistente.

Mediante fallo del 20 de septiembre de esta calenda, la precitada Sala, concedió el amparo solicitado. Para arribar a tal decisión sostuvo: (…) después de analizar de fondo las pruebas del proceso, no queda duda de que de acuerdo con la actual composición del grupo familiar de la demandante, quien es la proveedora económica de su hija y nieto, el soporte afectivo y emocional de la anciana madre a quien tiene a cargo y cuidado y que padece de múltiple enfermedades y tratamientos en curso en la ciudad de Medellín, en criterio de la Sala el cambio de sede compromete en forma grave los derechos fundamentales de la actora y de todo su grupo familiar(…) si bien no es objeto de discusión que la Fiscalía General de la Nación es una institución que cuenta con una planta global flexible, lo que implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros (…) en el caso de la señora LOAIZA GÓMEZ no basta con que se hubiese sustentado la decisión en razones del buen servicio y que el traslado se hubiere ordenado al cargo de la misma categoría –ASISTENTE DE FISCAL-, sino que se han debido tener en cuenta las consecuencias que el cambio de sede podría tener en la vida, la salud y la dignidad humana de la señora BLANCA ROSA GÓMEZ DE LOAIZA, sujeto de especial protección constitucional por ser de la tercera edad con limitaciones físicas y psíquicas (…) y del menor de 11 meses de edad MAXIMILIANO LOAIZA RUIZ, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (…) por esta razón se protegerán los derechos fundamentales que se encuentran gravemente comprometidos y se ordenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que se abstenga de efectuar el cambio de sede de la ciudad de Medellín de la señora CARMEN ASTRID LOAIZA GÓMEZ y que en adelante y mientras subsistan las condiciones que dieron origen a esta decisión constitucional, al momento de ordenar el traslado y elegir sede, se tengan en cuenta que se está en frente de tres sujetos de especial protección constitucional (…) por lo que debe realizarse a un Municipio en el que (…) puede ubicar su residencia en iguales o mejores condiciones a las que ahora se encentra(…) III.

IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo de tutela, y expuso como argumentos que: (…) la reubicación ordenada por la Resolución Nº. 1-0457 del 29 de agosto de 2017, no tiene la vocación de vulnerar derechos fundamentales a la madre de la accionante, en el entendido que no requiere trasladarse de la ciudad de Medellín (…) en razón a que su núcleo familiar lo conforman otros hijos que les asiste el principio de solidaridad y la obligación legal de brindar los cuidados que requiere la señora GÓMEZ DE LOAIZA y no se encuentra probado que requiera de un acompañante constante a las enfermedades que padece(…) está probado que el señor JOSÉ MIGUEL LOAIZA GONZÁLEZ reconoce como hijo al menor MAXIMILIANO LOAIZA RUIZ, adicional a ello no existe prueba de que haya perdido la custodia o patria potestad, consecuencia que hace inferir que está en la obligación legal de cobijar la ayuda y los cuidados (…) que el hecho de que la administración realice la reubicación del cargo de la señora CARMEN ASTRID LOAIZA GÓMEZ no constituya amenaza o violación alguna a sus derechos fundamentales o a los de su madre ya que las circunstancias que dieron lugar a ello corresponden a una facultad legal contenida en el Decreto Ley 016 del 2014, delegada para el caso en la Vicefiscal General de la Nación(…) que las circunstancias o molestias lógicas que origina un movimiento de personas, hacen parte del normal devenir del cumplimiento de las funciones cuando se está en presencia de plantas globales y flexibles, teniendo en cuenta que desde ningún punto de vista exige gravedad o lesión de derechos fundamentales (…)debe probarse que la expedición de actos administrativos vulnere gravemente derechos fundamentales de los asociados, por ello frente a la decisión contenida en la Resolución Nº. 1-0457 del 29 de agosto de 2017, por medio del cual se realizó la reubicación del cargo que ostenta la señora CARMEN ASTRID LOAIZA GÓMEZ, no se evidencia dicha situación(…) IV.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la unidad familiar, al trabajo, a una vida digna y a la salud, los cuales considera vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en trasladarla de la SECCIONAL DE FISCALÍAS DE MEDELLÍN para la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ANTIOQUIA, en el Municipio de Briceño. Expuso que mediante resolución No. 1-.457 del 29 de agosto de 2017, fue trasladada al Municipio ya referido, proceder que desconoció su condición especial como madre cabeza de familia y las de su grupo familiar.

Ahora bien, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional, cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de traslado, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. En dicho sentido se ha considerado que la regla general es el ejercicio de los mecanismos judiciales correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo se ha estimado, que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención, a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL6361-2016, donde se expuso: Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.

El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que el actor funda su petición de amparo en las circunstancias que rodea su núcleo familiar; en el deterioro del estado se salud de su madre de 75 años de edad, de su menor nieto y su hija que es madre soltera y sin empleo debido al tiempo que ocupa al cuidado de su bebe de 10 meses, quien requiere atención especial debido a las patologías que padece; al igual que en su condición de madre cabeza de familia por ser quien les provee todo el sustento económico.

En este punto, para corroborar sus afirmaciones obra historia de atención médica de su madre, señora BLANCA ROSA GÓMEZ DE LOAIZA y de su nieto MAXIMILIANO LOAIZA RUIZ, en las que se puede advertir las diversas afecciones que padecen, hospitalizaciones, cirugías y tratamientos a los que se han sometido, en las que se evidencian patologías en su señora madre como «(…) diabetes, artrosis degenerativa que le genera dolores en la espalda, cuello piernas y ha sido operada en dos ocasiones de la columna y cirugía del nervio ciático, trastorno mixto de ansiedad y depresión, pérdida de la memoria y deterioro cognitivo con diagnóstico de demencia no especificada(…)» Sumado a lo anterior milita en el plenario manifestación de la accionante, declaraciones extrajuicio de las señoras Sandra Milena Ramos Ramos y Claudia Marcela Escobar Álvarez, quienes informaron sobre las condiciones económicas, sociales y afectivas de sus descendientes, las que permiten corroborar los hechos expuestos por la promotora de la causa.

Así mismo, nótese como la declaración de la señora Loaiza Gómez da cuenta de las condiciones en que se encuentra su madre al señalar que debe asistir a controles médicos «(…)cada 20 días (…) BRICEÑO queda a 5 horas y media desde Medellín y no hay transporte directo, pues toca llegar a YARUMAL y coger un chivero o colectivo que llega por carretera destapada a BRICEÑO(…) mi mamá tiene un problema de columna y no podría transportarse en chivero (…) para poder venir cada mes a los controles a Medellín(…) mi mamá está en tratamiento psiquiátrico (…) y ese tratamiento no solo son terapias y medicamentos sino también del acompañamiento familiar (…) mi padre murió hace 11 años (…) mis hermanos se habían opuesto y dilatado en el trámite de sucesión, lo cual solo hasta el año pasado se vino a realizar.

En el mes de junio se finiquitó la venta de la finca raíz y a raíz de esto (…) mis hermanos rompieron todos los vínculos con mi madre lo que ha agudizado su crisis emocional refugiándose en mi cada vez más y mi otro hermano esta está minusválido (…) y camina con bastón (…) inclusive a él lo despidieron del trabajo por razones de su salud(…) mi hermano en esa condición de invalidez no tiene la fuerza física para cuidar a mi madre porque ella en razón de las dos cirugías de columna y de nervio ciático que le hicieron no puede movilizarse sola (…) requiere de apoyo para todos sus movimientos (…) este es un cargo que pertenece a una planta global y es por eso que durante estos años ha aceptado los diferentes traslados y ubicaciones que se han ordenado (…) empecé en Girardot luego en Marinilla, santuario, Rionegro, Bello y desde 1992 estoy en Medellín, en los años anteriores para los traslados jamás presenté ningún reparo es que solo en este momento en el que la composición de mi grupo familiar me impide poderme movilizar a un lugar montañoso(…) y con una madre anciana de 75 años de edad y un nieto de 10 meses(…) también enfermo (…) Conforme a lo transcrito, resulta claro que se acreditó la existencia de los padecimientos que aquejan a la accionante como madre cabeza de familia, al igual que la responsabilidad que le asiste frente a su núcleo familiar, situación que sin dubitación alguna, compromete los derechos fundamentales de quien pide el amparo, por cuanto, si bien es cierto la entidad atacada actúa en el marco de la ley conforme a los lineamientos contenidos en el Decreto Ley 016 de 2014, no lo es menos, que para ordenar el cambio de sede debe tener en cuenta no solo las condiciones laborales de la funcionaria que se traslada sino también sus circunstancias de vida a fin impedir que se presente una ruptura en su núcleo familiar, razón por la cual surge la imperiosa necesidad de intervenir, tal como así lo hizo el Tribunal de primer grado, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable en este asunto.

No obstante lo anterior, debe precisarse que el amparo fue concedido de manera definitiva por el Juez a quo, con lo cual se eludieron los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso el traslado, por lo que se modificará el fallo impugnado, en el sentido de conceder la protección de manera transitoria, y en consecuencia, se suspenderán los efectos de la Resolución 1-0457 del 29 de agosto de 2017, hasta tanto se resuelva de fondo la acción contenciosa administrativa ante el Juez natural, prevista para el efecto, que la accionante deberá interponer dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia. Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de amparar, de manera transitoria, los derechos fundamentales de Carmen Astrid Loaiza Gómez, y en consecuencia, se ordena a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN suspender los efectos de la Resolución 1-0457 del 29 de agosto de 2017, hasta tanto se resuelva de fondo la contenciosa administrativa ante el Juez natural, prevista para el efecto, que la accionante deberá interponer dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14