Radicación n° 69651 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18223-2016 Radicación 69651 Acta n° 47 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por AMANDA MERCADO RAMÍREZ, contra el fallo de 7 de septiembre de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados las personas que participaron en la convocatoria 004 de 2015, a través de las cuales se ofertaron los cargos de procuradores judiciales II, especialidad penal.

Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.

I.

ANTECEDENTES AMANDA MERCADO RAMÍREZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL y a lo que denominó « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», que consideró vulnerados por las accionadas. Refirió que desde el 9 de julio de 2012 se desempeña en provisionalidad como procuradora séptima judicial II de apoyo a víctimas, código 3PJ, grado EC, de Cali; que actualmente cuenta con 62 años de edad y le faltan 10 meses de cotización para cumplir con los requisitos exigidos para acceder a una pensión de vejez.

Explicó que la Procuraduría General de la Nación para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales I y II, transformándolos en empleos de carrera administrativa y por eso, a través de resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, se dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer dichos cargos, convocatoria en la que ofertó el que ocupa la accionante.

Informó la gestora que solicitó a la accionada que le reconociera su condición de prepensionada, a lo cual, el «14 de agosto de 2015» le respondió que la estabilidad laboral reforzada la evaluaría en cada caso, al momento de la provisión de los cargos; sin embargo, el 26 de julio de la presente anualidad insistió en su petición anterior y que, mediante misiva de 5 de agosto de 2016 la entidad le manifestó «que la lista de elegibles, según el artículo 216 del decreto 262, tiene una vigencia de dos años contados a partir de su publicación, por lo que no resulta ajustado a la legalidad suspender su utilización, a efecto de que un servidor en provisionalidad inicie el trámite de su pensión, menos aún ante la incertidumbre de reunir o no el requisito de las semanas cotizadas que expresa en su petición, trámite que podría incluso, exceder dicho lapso, y de paso hacer inane la orden de la Corte Constitucional en la antedicha sentencia C-101/2013 (…)».

Afirmó que el 11 de julio de 2016 se publicaron las listas de elegibles para proveer las plazas ofertadas, entre las que se encuentra su cargo, de tal suerte que en los próximos días se comenzarán a realizar los nombramientos en propiedad, situación que genera una amenaza a sus derechos fundamentales, pues la entidad no le ha reconoce en forma clara y certera su calidad de prepensionada, para así garantizarle estabilidad en el empleo o, en su defecto, reubicación en otro cargo de igual categoría, «ya que encontrando [s] e en colisión mis derechos frente a los derechos de carrera de los aspirantes, es preciso dar una solución que observe todos los principios en disputa, teniendo en cuenta que la administración debe manejar un margen de maniobra en cuanto a la provisión del empleo, en razón a la diferencia entre las plaza ofertadas y aquellas provistas mediante lista de elegibles».

Con fundamento en lo anterior, la promotora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que le reconozca su condición de prepensionada, le garantice seguir trabajando en el mismo cargo o disponga su nombramiento en uno de igual o mejor categoría, hasta que quede en firme el acto de reconocimiento de su pensión y sea incluida en nómina de pensionados.

Asimismo, pidió suspender los efectos de la resolución n° 357 de 11 de julio de 2016, que contiene el listado de elegibles y del consecuente nombramiento en propiedad en su empleo, como mecanismo transitorio que debe supeditarse a la presentación de una demanda contencioso administrativa. Como medida provisional, instó a que se ordene a la accionada que se abstenga de efectuar nombramiento en propiedad en el cargo que ocupa hasta tanto se decida esta acción. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. También ordenó la publicación de un aviso en la página web de la entidad, a través de la cual se le diera noticia del presente trámite a quienes participaron en la convocatoria materia de esta acción. En el mismo proveído, negó la medida provisional, por considerar que la misma guarda plena identidad con la pretensión formulada, por lo que difirió su decisión a la sentencia. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación, en primera medida, solicitó la acumulación del presente asunto con los demás que, por idénticas razones cursan en distintos despachos.

En segundo lugar, se opuso a la presente acción y adujo que es improcedente porque la interesada cuenta con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir la legalidad de la resolución n° 357 de 11 de julio de 2016, por la cual se conformó la lista de elegibles para la convocatoria 004 - 2015. En igual sentido, adujo que la provisión de los cargos se da en virtud al mandato contenido en la sentencia C - 101 de 2013, por lo que abstenerse de efectuar los nombramientos en propiedad implicaría desobedecer una orden judicial.

Añadió que la promotora no acreditó ser sujeto de estabilidad laboral reforzada pues no demostró faltarle 3 años o menos para obtener una pensión de vejez. También explicó que en caso de una eventual desvinculación, la promotora posee rentas de capital que le permitirían procurarse un mínimo vital, además que cuenta con un calificado perfil profesional que le hace viable desempeñarse en otro campo laboral y agregó que según el criterio de la Corte Constitucional los derechos de los prepensionados no pueden desplazar los de quienes legítimamente ganaron el concurso de méritos, especialmente porque, en este preciso caso, la lista de elegibles está integrada por 366 concursantes de 208 empleos ofertados, de tal suerte que no existe una vacante con la que la administración pueda maniobrar y nombrar a la accionante.

Por ello, pidió rechazar la solicitud de la tutelante por ser improcedente. Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 7 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que la tutelante no demostró su condición de prepensionada, «ya que las condiciones de edad y semanas antes reseñadas superan los requisitos mínimos exigidos por la normatividad vigente en materia pensional (…), para acceder a la prestación de vejez, ello con independencia del régimen que la cobije, y cuya definición no es objeto de pronunciamiento por parte del juez constitucional (…); prestación que adicionalmente, no se acredita que hubiera sido solicitada por la interesada, bien sea por su propia incuria o por el interés de obtener un mejor monto pensional, situación que en todo caso no le otorga la condición de sujeto de especial protección constitucional».

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna mediante memorial visible a folios 154 a 156 del plenario, para lo cual arguye que no es posible que quede desprotegida faltándole tan poco tiempo para reunir las semanas de cotización requeridas para pensionarse por vejez. Adicionalmente, menciona que la entidad accionada debe dar cumplimiento al Decreto 2245 de 2012, que le prohíbe desvincularla hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados, norma que resulta de aplicación forsoza si se tiene en cuenta que « no t [iene] resolución que [l] e acredite como pensionada, menos aún que esté incluida en nómina», de donde concluye que su empleadora obró indebidamente al desvincularla el pasado 1° de septiembre de 2016, fecha en la que nombró en su cargo a Diego Felipe Fernández Córdoba, integrante de la lista de elegibles, muy a pesar de haberle notificado con amplia antelación, su condición de prepensionada y a costa de dejarla sin sustento para sobrevivir, pagar las obligaciones financieras adquiridas y sufragar los gastos que le generan sus enfermedades: « artritis reumatoide» y «artrosis en ambas rodillas».

Manifiesta que no se tuvo en cuenta su estado de salud y el hecho de que el despido lo deja sin seguridad social, impidiéndole acceder a tratamiento médico, razones que hacen que la protección sea impostergable ante el peligro inminente que sufren sus derechos. VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o que se le reubique en uno de similares o mejores características, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra a menos de 11 meses de obtener su derecho pensional, ya que actualmente tiene 62 años de edad y únicamente le resta cumplir con la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes deben ser nombrados en período de prueba en el cargo en mención, en virtud del proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelante no es arbitraria, sino que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101 de 2013.

Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.

Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento de quien se encuentra clasificado en la lista de elegibles, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.

Así adoctrinó la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.

T-186 /2013). Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos de quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos y de quien venía ejerciendo el empleo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.

Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería procedente ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese a la tutelante en su cargo o que la reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se traduce en la inexistencia de otros empleos similares, como en este caso lo expuso el ente accionado.

Siendo así, debe exponer esta Sala que no hay posibilidad de garantizarle a la convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicado en otro cargo de similar categoría al que venía ejerciendo, ya que no hay evidencia de ello.

Visto como quedó, aun cuando en gracia de discusión se dijera que la promotora se encuentra catalogada como prepensionada, al darle crédito cuando afirma que le falta menos de 11 meses para cumplir los requisitos consagrados en la ley para acceder a una pensión por vejez, lo que en principio la haría merecedora de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para la accionante, ante la ausencia de plazas para reubicarla.

Igual ocurre con la enfermedad que padece, ya que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que la haga merecedora de la especial protección del Estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de un diagnóstico que se remonta al año 2009 y de varias atenciones médicas de seguimiento, siendo la más reciente la de 22 de agosto de 2016 –folio 170 y ss-, no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.

Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).

Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad de la proponente respecto de la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.

De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3