Radicación no 69979 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL18219-2016 Radicación no 69979 Acta extraordinaria no 117 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por ARMANDO RAFAEL HERNÁNDEZ ARRIETA, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, el 19 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se ordenó vincular a la señora Luz Adriana Rico Villarraga, así como a otros aspirantes al cargo de Procurador Judicial I, código 3PJ, grado EG.
ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena y por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, por encontrarse incursos en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. I.
ANTECEDENTES Armando Rafael Hernández Arrieta, actuando en nombre propio, reclamó la protección de los derechos fundamentales «al mínimo y móvil vital, a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada, por ser sujeto de protección especial al tener la calidad de pre-pensionado», que considera vulnerados por la accionada. Relató que se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, desde el 3 de agosto de 2015, y ocupó el cargo de Procurador 104 Judicial I Administrativo de Sincelejo Sucre; que con ocasión a lo dispuesto en la Sentencia C-101 de 2013, el cargo en el que se desempeñaba fue ofertado.
Expresó que no logró superar la prueba del concurso de méritos, por lo que « se infiere que en su momento deberá ser provisto en periodo de prueba por la persona que haya superado el todas las etapas (…) no obstante a ello ha de entrar a estudiar y analizar la situación, específica en que me encuentro al poseer la condición de pre-pensionado, lo que me da un fuero de protección especial (…)».
Expuso que es beneficiario del régimen de transición, y que actualmente se encuentra afiliado a COLPENSIONES; que el 15 de julio de 2015, la Procuraduría General de la Nación, profirió el Decreto No. 2715, mediante el cual se le prorrogó el nombramiento en provisionalidad por seis meses, sin embargo –manifiesta el actor-, que con eso no se le garantizó el status de pre-pensionado y/o retén social, por cuanto actualmente se encuentra pronto a ser desvinculado laboralmente, para poder dar cumplimiento al concurso de méritos.
Informó que el 4 de agosto de la presente anualidad, radicó ante la accionada, derecho de petición, con el fin de que le fuera reconocida su condición de pre-pensionado, y en consecuencia, se abstuviera de proferir el acto administrativo donde se diera por terminado el vínculo laboral; que el 12 del mismo mes y año, se le comunicó el oficio No. 4294, en el que se le informó que mediante Decreto No. 3116 del 8 de agosto de 2016, se había proveído el cargo; y que la solicitud fue resuelta a través de oficio SG No. 004761 del 26 de agosto de 2016, negándosele la súplica impetrada, por lo que consideró, que no tuvieron en cuenta su situación específica, lo que le generará un grave perjuicio.
Refirió que nació el 18 de julio de 1953, por lo que actualmente tiene 63 años de edad, y un total de 797 semanas cotizadas, sin incluir tiempos de servicios laborados en el Municipio de Sincelejo, en el Departamento de Sucre y en la Contraloría General de la República, los cuales deberán ser computados al momento que se le reconozca la pensión de vejez; que solo le faltan 2 años para acceder al retiro forzoso, tiempo que le permitiría completar las semanas faltantes, para acceder a la pensión de que trata la ley 100 de 1993.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de septiembre del 2016, la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, admitió la acción de tutela, trámite al que ordenó vincular a la señora Luz Adriana Rico Villarraga, así como a otros aspirantes al cargo de Procurador Judicial I, código 3PJ, grado EG; enterar a las partes y correr el traslado de rigor.
Dentro del término de traslado, la Procuraduría General de la Nación, solicitó la remisión del expediente para su acumulación, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al despacho del doctor Luis Enrique Bustos Bustos. Adicional a lo anterior, en argumento para la defensa de la acción, manifestó que «si bien el accionante en la actualidad ostenta la calidad de pre pensionado, de darse su desvinculación del cargo de procurador judicial, tendría otras rentas de capital, en la medida que reposa en la hoja de vida de la parte actora, (…) que tiene bienes muebles e inmueble (…) por su alto y muy calificado perfil profesional, claro está que el accionante puede desempeñarse en cualquier otro campo laboral (…)».
Expresó además, que en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional, la procuraduría a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa, de todos los empleos de Procurador Judicial, en el que se incluye el ocupado por el actor; que a la fecha ya se cuenta con las respectivas listas de elegibles, publicadas el 8 de julio de 2016, elaborándose los respectivos actos de nombramiento el pasado 8 de agosto del mismo año; que se debe tener en cuenta que la orden judicial está dada desde el 28 de febrero de 2013, y que el proceso de selección se abrió en el mes de enero de 2015, de suerte que no es ahora razonable, que el accionante pretenda que prime su situación personal, sobre un proceso que inició tiempo atrás y del cual él fue partícipe.
Finalmente, se opuso a las pretensiones de la tutela, y agregó que los derechos de quien accede a un cargo de carrera, producto de un concurso de méritos, prevalecen sobre los derechos de la persona en condición de pre-pensionado. En su oportunidad, la vinculada Luz Adriana Rico Villaraga, señaló que el 29 de agosto del presente año, aceptó el cargo de Procurador 104 Judicial I, no obstante el 16 de septiembre del mismo año, manifestó ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, que le era imposible tomar posesión del mismo, en esa sede, y al no obtener respuesta por parte de la entidad, nuevamente la requirió, expresando su voluntad de « conformar la lista de elegibles, dado que actualmente existe una vacante en la ciudad de Pereira por no aceptación del cargo de la persona que allí fue nombrada, lo anterior aunado a que ésta persona ocupó un lugar inferior al mío en la lista de elegibles ».
Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2016, la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, ordenó remitir el expediente por tutelas masivas, al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral. Posteriormente en auto del 11 de octubre de 2016, la magistrada del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, ordenó adecuar el trámite.
Surtidas las diligencias de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de octubre de 2016, denegó el amparo deprecado. Expuso el juez colegiado que, «ninguno de los nombrados en provisionalidad, aun cuando se trate de sujetos de especial protección del Estado, ostentaba el derecho a permanecer en el empleo público respectivo, por prevalecer los derechos de carrera (el mérito del concurso) (…)».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folio 150 del cuaderno de tutela, argumentando que en cualquier momento puede ser reemplazado por otra persona y ser desvinculado, lo que conllevaría a la pérdida de continuidad; además de no encontrarse en tal circunstancia, en condición de seguir cotizando, afectándose su posibilidad de obtener la precitada pensión. IV.
CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.
Armando Rafael Hernández, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo y móvil vital, a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada en su condición de pre pensionado, y en virtud a esa protección pidió se ordene a la Procuraduría General de la Nación, que no sea removido del cargo que actualmente ocupa en provisionalidad en dicha entidad, y que fue ofertado mediante concurso abierto de méritos, hasta que sea incluido en nómina de pensionados por COLPENSIONES, o en su defecto, sea reubicado en otro cargo de igual o superior categoría del mismo.
En el caso de remoción se servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad, son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.
Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados, por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación, o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002, creó en favor de los pre-pensionados, un régimen de transición para evitar su desvinculación, en razón de la proximidad de la adquisición del derecho; el objeto de esta ley, fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera.
Esta normativa en su artículo 12, consagró un beneficio en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación, toda vez que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.
Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos, como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente « resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos ».
(Sentencia T- 186 de 2013). En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, en la sentencia T-326 de 2014, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre-pensionados, no se circunscribe al retén social, sino que encuentra fundamento en mandatos especiales de protección, contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad, que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables.
Adicionalmente, señaló que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección “ concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa » (ibídem).
En el caso que concita la atención de la Sala, el accionante, quien viene desempeñando el cargo en provisionalidad de Procurador Judicial 104 Grado I Administrativo en la Procuraduría General de la Nación, busca su estabilidad laboral reforzada, alegando su condición de pre-pensionado, ante la conformación por parte de la accionada, de la lista de elegibles para proveer los cargos de procuradores judiciales I. Así las cosas, se tiene que una persona adquiere la condición precitada, cuando le faltaren tres años o menos, para cumplir los requisitos que le permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, tiempo que en el presente caso y tratándose de los concursos, se tendrá a partir de la fecha de conformación de las listas.
En este orden de ideas y de acuerdo con las pruebas que se aportaron con la demanda tutelar, se logra demostrar que a la fecha de expedición de la Resolución 338 de 8 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para los cargos de procuradores judiciales para la conciliación administrativa, el actor: a). Se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, al cual viene cotizando desde el mes de abril de 1995, acreditando a la fecha un total de 797,14 (fls 27-31); b).
Que prestó sus servicios al Municipio de Sincelejo entre el 1 de diciembre de 1983, hasta el 19 de septiembre de 1984; igualmente laboró para el Departamento de Sucre desde el 11 de octubre de 1991 hasta el 10 de agosto de 1992, así como para la Contraloría General de la República, desde el 25 de mayo de 1987, hasta el 3 de diciembre del mismo año, lo que corresponde a 789 días laborados (fls. -33-52); c).
Además en la actualidad cuenta con 63 años de edad, ya que su natalicio ocurrió el 18 de julio de 1953 (fl. 25). No obstante lo anterior, encuentra la Sala que tratándose de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, que desempeñan cargos de carrera administrativa, gozan como lo ha advertido la Corte Constitucional, de una estabilidad intermedia, en atención a que su vinculación provisional, culmina cuando tales cargos deben ser provistos por quienes han superado las etapas del concurso público de méritos, y en ese entendido lo que proviene es otorgarles un trato preferencial, así advirtió la referida Corte en la sentencia C -640 de 2012, cuando señaló: Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.
Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.
Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.
Por tanto, al igual que concluyó el juez constitucional en primera grado, no resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad, deban permanecer indefinidamente gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad, que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos, sin embargo, ante tal condición, la administración solo debe concederles un trato especial.
Así las cosas, habrá de confirmarse la sentencia impugnada, máxime que a la fecha no se ha cristalizado acto alguno tendiente a su desvinculación, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (Impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2