Radicación n° 69665 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18195-2016 Radicación 69665 Acta n° 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por MARIO GUSTAVO FLÓREZ ASPRILLA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados las personas que participaron en las convocatorias 001 a 004 de 2015, a través de las cuales se ofertaron los cargos de procuradores judiciales I. Previo al estudio de la presente acción de tutela, se acepta los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias.
En consecuencia, se declaran separados del mismo. I.
ANTECEDENTES MARIO GUSTAVO FLÓREZ ASPRILLA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, VIDA DIGNA, MÍNIMO VITAL, SALUD y « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y POR SER PADRE CABEZA DE FAMILIA», presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió que laboró para la Procuraduría General de la Nación desde el 10 de febrero de 2011 hasta el 31 de agosto de 2016 y que el último cargo que desempeñó fue el de Procurador Judicial I Administrativo 186 de Quibdó, en provisionalidad.
Agregó que su retiro se materializó con la expedición de la Resolución n. 3889 de 8 de agosto de 2016, al nombrarse a Nelson Mario Mejía Ospina de la lista de elegibles para proveer dicho cargo. Asegura que cuenta con 59 años de edad y que tiene más de 883 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social. Agregó que el 20 de julio de 2016 fue «sorprendido (…) con un cuadro patológico que había permanecido en el en forma asintomática, pero a raíz de algunas manifestaciones fisiológicas, clínicamente se le determinó por su E.P.S. Coomeva a través de la Clínica del Oriente de la ciudad de Cali, las siguientes afecciones: fiebre viral transmitida por mosquito sin otra especificación, posteriormente, diagnosticado con dengue, disminución leve de leucocitos y plaquetas bajas 64.000 diabetes mellitus especificada sin mención de complicación tipo II, anemia de tipo no especificado, esteatosis hepático grado II y quistes hepáticos, en lóbulo izquierdo se identifican dos imágenes de aspecto quístico con dimensiones de 13.7 y 29.4 mm, y otra al lado derecho hacia el centro de la vesícula que mide 15 mm, presenta niveles altos de estrés laboral o estrés en el trabajo y sobrecarga laboral, y al estar laborando se le dispara el nivel de estrés, generando riesgo para su condición psicológica».
Relató que comunicó a la accionada su estado de salud y condición de prepensionado; no obstante, adujo que la entidad sin atender razones humanitarias y legales le dio un trato uniforme con los otros funcionarios que fueron desvinculados de la Procuraduría General de la Nación, por razón del concurso. Cuestionó que su empleador no tuvo en cuenta su condición de prepensionado y aforado sindical, así como el hecho que de los 107 cargos de Procuradores Judiciales I Administrativo, solo quedaron elegibles 91, presentándose un margen de movilidad de 16 cargos, que bien pudieron servirle al nominador para garantizar derechos constitucionales de personas con tales características.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada lo reintegre o reubique como Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó a una de las 16 vacantes que se encuentran en la planta de personal de la entidad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 29 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. También ordenó la publicación de un aviso en la página web de la entidad, a través de la cual se le diera noticia del presente trámite a quienes participaron en las convocatorias 001 a 004 de 2015.
Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que la sentencia C- 101 de 2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos, por lo que acceder a lo pretendido significaría desatender una orden judicial. Añadió que el promotor no acreditó ser sujeto de estabilidad laboral reforzada pues no se encuentra incapacitado para trabajar.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 5 de octubre de 2016 denegó la protección procurada, para ello estimó: (…) De entrada, esta Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, como quiera que comporta la ventilación de una cuestión eminentemente legal que debe ser dilucidada por el juez natural, en este caso, el juez contencioso administrativo, quien podrá analizar la legalidad de las actuaciones administrativas que derivan en la desvinculación de los (sic) aquí accionantes (sic), quienes (sic) se desempeñan (sic) como procuradores judiciales en la entidad accionada nombrados (sic) en provisionalidad, frente a los derechos de carrera que ostentan quienes si participaron en la convocatoria, y lograron superar todas las etapas de la misma, con derecho a ocupar una plaza de las vacantes ofertadas, en virtud de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
(…) frente al tema de la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-437 de 2008, T-087 de 2009 y SU917 de 2010, consideró que dicha estabilidad debía ser considerada como relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan, con una persona de carrera administrativa o sistema específico de carrera, por lo que la culminación de dicho nombramiento por esta causal de ninguna manera podía ser desconocedora de los derechos fundamentales a aquellos empleados, «precisamente porque la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, para lo cual indica que no se tuvo en cuenta su estado de salud y su condición de prepensionado, en tanto que cuenta con 59 años de edad y más de treinta años laborando para el Estado. En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió se conceda el resguardo.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende el accionante se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o que se le reinstale en uno de similares características, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra a menos de 3 años de obtener su derecho pensional y dado su estado de salud.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación del tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C–101/2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa sobre el cargo, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.
T-186 /2013). Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese al tutelante en su cargo o que lo reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle al convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicado en otro cargo de similar categoría al que venía ejerciendo, aun cuando aquel refiera la existencia de «plazas excedentes », pues no hay evidencia de ello.
Visto como quedó, aunque el promotor se encuentra catalogado como prepensionado, al faltarle menos de 3 años para cumplir los requisitos consagrados en la ley para acceder a una pensión por vejez, lo que en principio lo hace merecedor de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para el accionante, ante la ausencia de plazas para reubicar al gestor.
Igual ocurre con la afección que padece, ya que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que lo haga merecedor de la especial protección del Estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de varias atenciones médicas de seguimiento a partir de agosto de 2016 -folios 68 a 87 C-1-, no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad.
Así lo ha adoctrinado esta Sala en la sentencia CSJ SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio (…).
Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad del tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que el actor exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13