Radicación no 70191 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL18193-2016 Radicación no 70191 Acta no 46 Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el EDWIN ALFONSO CUSBA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ MEDELLÍN, el 24 de octubre del 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra el LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PERSONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO MILITAR.

I.

ANTECEDENTES Edwin Alfonso Cusba Pérez, por intermedio de apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales a «la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social, remuneración mínima vital, debido proceso, a la protección especial de las personas en situación de disminución de sus condiciones física, psíquicas o sensoriales, a la vida digna y a la vida en forma indirecta», los cuales considera vulnerados por las accionadas.

Relató que el 12 de octubre de 2008, ingresó a prestar el servicio militar al Ejército Nacional, como soldado regular, y desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2016, como soldado profesional; que el 6 de septiembre de 2014, presentó un cuadro psicótico, de seis días de evolución, conforme consta en su historia clínica.

Refirió que el 9 de marzo de 2015, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicó Junta Médica Provisional No. 76229, como « paciente con diagnóstico de episodio maníaco con síntomas psicóticos»; que posteriormente, el 20 de abril del mismo año, se le practicó Junta Médica Laboral No. 72226, en donde se le calificó con «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL, con una disminución de la capacidad laboral del 21,5%».

Expresó que por no encontrarse de acuerdo con el anterior dictamen, interpuso el respectivo recurso, y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, decidió «MODIFICAR los resultados (…) y en consecuencia resolvió: (…) Incapacidad Permanente parcial: NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. No se recomienda reubicación laboral. (…) pérdida de la capacidad laboral: 12,5%».

Señaló que el 22 de agosto de la presente anualidad, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2110, del Comando del Personal del Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares en forma temporal, con pase de reserva por «DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA». Finalmente agregó que en la actualidad, continúa padeciendo las mismas secuelas, sin poder trabajar y sin haber quedado pensionado por invalidez, aunado a que, como fue desvinculado de la institución, no se le ha brindado tratamiento médico, por lo que no ha podido obtener una mejoría a su enfermedad, impidiéndole esto, ser útil laboralmente.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de octubre del 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, enterar a las partes y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, las accionadas guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 24 de octubre de 2016, resolvió «PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la solicitud que por vía de acción de tutela instauró EDWIN ALFONSO CUSBA PÉREZ (…);

SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud invocado por el actor, (…)» Expuso el juez colegiado que: «La situación planteada en el presente caso, desconoce el carácter residual de la acción de tutela, en la medida que el accionante cuenta con un mecanismo de defensa como es la respectiva acción contenciosa administrativa, trámite en el que se controvertiría la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas (…).

Adicionalmente, en el sub lite no se encuentra probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…) toda vez que la pérdida de la capacidad laboral del actor no le impide acceder a una nueva oportunidad laboral en otros campos (…). No obstante, esta Sala debe ser enfática que no se advierte la existencia de una justificación razonable para que el Estado y las Fuerzas Militares se abstengan de garantizar protección a aquellos sujetos que han padecido una disminución en su capacidad psicofísica, mientras prestaban servicio a la Nación (…).

Por ello se conminará a la entidad accionada a través de su Dirección de Sanidad, a suministrar atención médica con relación a las afecciones que ocasionaron su desincorporación de las Fuerzas Militares». III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante, con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folio 89 del cuaderno de tutela.

Fundó su inconformidad únicamente respecto del numeral primero de la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que la disposición «no se ajusta a los hechos ni antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado (…) la decisión de primera instancia se funda en consideraciones inexactas (…)». Agregó que el proveído se negó a cumplir el mandato legal de garantizarle, el pleno goce del derecho agraviado.

IV. CONSIDERACIONES Como se ha manifestado por esta Sala en diferentes pronunciamientos, la acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares, en los casos expresamente señalados por la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Esta Sala ha reiterado, que las características de la acción de tutela, son la subsidiariedad y residualidad y ha mantenido el criterio de la improcedencia de esta acción contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente derechos de estirpe constitucional.

Se desglosa de lo expuesto en el escrito de tutela, como en la inconformidad alegada en el de impugnación, que la petición del actor se orienta a que se decrete la «suspensión provisional de los efectos del Acto Administrativo contenidos en la resolución No. 2110 del 22 de agosto de 2016, por medio de la cual fue retirado (…) por disminución de su capacidad psicofísica» y en consecuencia se ordene « el reintegro inmediato y la correspondiente reubicación laboral (…) a un cargo acorde con sus capacidades físicas y mentales».

En atención a las pretensiones invocadas por el accionante, se desprende que aquellas, se dirigen a controvertir la legalidad del acto administrativo emitido en su contra, el cual fue proferido por la entidad accionada en desarrollo de la competencia otorgada, entre otras normas, por el « Decreto Ley 1793 de 2000 Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», por medio del cual se ordenó retirarlo del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 8, literal A, numeral 2 y 10 del Decreto Ley referido.

En este orden, no existe duda que el problema planteado tiene raigambre legal y para debatirlo cuenta con el mecanismo de defensa idóneo y eficaz ante el juez natural, por lo que se considera importante señalar, en concordancia con lo argumentado por el tribunal, cognoscente en primera instancia del debate constitucional, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, responde al propósito de la justicia y permite que en su desarrollo se adopten medidas precautelativas, en procura de la protección de los derechos reclamados, tales como la suspensión provisional del acto controvertido, en los términos del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que es ese y no otro, el medio esencial para que se desarrolle la discusión. Vistas así las cosas, el amparo constitucional no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.

De manera que, quien acude al trámite constitucional tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha hecho uso de las herramientas procesales que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones, en las que no se encuentra el hoy convocante.

Por lo tanto, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir la controversia aquí planteada, resulta evidente la improcedencia del amparo de conformidad con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime que en esta ocasión tampoco se demostró un perjuicio irremediable que requiera de medidas urgentes por parte del juez de tutela, pues una vez revisada las documentales allegadas al plenario y analizada la situación en concreto del particular, no se revela que la decisión adoptada por la accionada, generara un daño grave, inminente, actual y con carácter de irreparable que abra paso a la intervención constitucional.

Vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10