Radicación n.° 70125 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL18122-2016 Radicación n.° 70125 Acta 46 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 26 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró MARGARITA MARÍA BARRIENTOS LONDOÑO contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Margarita María Barrientos Londoño solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida, los cuales considera le fueron vulnerados. Manifestó que el 1º de diciembre de 2008 comenzó a laborar en la Universidad Nacional de Colombia, mediante nombramiento en provisionalidad, labor que ha desempeñado de forma ininterrumpida.

Relató que por procedimientos internos de la entidad su nombramiento se renueva por un periodo de cuatro meses. Adujo que desarrolló una enfermedad crónica incurable en las rodillas, denominada condromalacia patelofemoral, al punto que fue reubicada dentro de la misma institución en la sección de gestión y fomento socioeconómico, y se establecieron una serie de recomendaciones para el mejoramiento de las condiciones de trabajo.

Expuso que mediante convocatoria No. 03-2015-023 la Universidad convocó a concurso de ascenso para proveer un cargo de operario calificado en la división de registro y matricula, y que corresponde al que detenta. Manifestó que los participantes que superaron el concurso ya se posesionaron en el cargo o rechazaron la oferta, sin embargo, solo a uno de ellos, el señor Yair Alberto Urrego Quiroz, quien aprobó para una dependencia diferente, no se le ha ofertado el puesto.

Acotó que mediante resolución V-2423 la Universidad Nacional dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, aduciendo que requiere dar aplicación a la lista de elegibles vigente con ocasión del concurso efectuado, a más del vencimiento de aquel, determinación contra la cual interpuso oportunamente los recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron desestimados.

Agregó que en la actualidad se encuentra sin empleo, tiene una serie de tratamientos vigentes a largo plazo y sus expectativas de obtener un nuevo trabajo son escasas, ello si se tiene en cuenta que supera los 52 años de edad. Con fundamento en lo expuesto reclama la tutela de los derechos invocados y, en consecuencia, que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba, junto con el pago de los salarios y prestaciones causados; y que se ordene a la accionada que oferte el cargo de operario calificado, adscrito a la planta global –división registro al señor Yair Alberto Urrego Quiroz.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de octubre de 2016 el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 26 de octubre de 2016 declaró procedente el resguardo.

Razonó que el asunto a definir era si se habían vulnerado los derechos de la quejosa al haber terminado, mediante acto administrativo, el nombramiento en provisionalidad que detentaba, y el cual tenía un término de cuatro meses. Bajo tal marco explicó que en consideración a su estado de vulnerabilidad, derivado de sus afecciones de salud y en razón a que no existe provisión del cargo en propiedad, era dable dispensar el amparo.

Para el efecto, luego de citar copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, expuso que en el asunto estaba suficientemente acreditado que la señora Barrientos Lodoño laboró en la entidad en provisionalidad desde el año 2008; que padece de una afectación crónica, al punto que se expidieron unas recomendaciones de reubicación laboral; que se encuentra en tratamiento médico permanente; y que no existen razones objetivas y razonables para su retiro, pues ni siquiera se acreditó que para dicho cargo se hubiera efectuado un nombramiento en propiedad, ni tampoco la aceptación de algún concursante.

Agregó que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, tampoco constituye una razón de peso para avalar tal proceder. Por lo anterior tuteló los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a los de las personas en situación de debilidad manifiesta. En dicho sentido ordenó a la Universidad Nacional que, en el término de 15 días, reintegre a la actora «al mismo cargo que venía ocupando, sin solución de continuidad, hasta cuando el mismo sea provisto en propiedad mediante concurso de méritos o existan otras razones objetivas y razonables para su retiro».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Universidad Nacional la impugnó a través de escrito visible a folios 138 a 139 del cuaderno de tutela. Argumentó que el juez de primer grado desconoció que la decisión adoptada por el ente universitario es una manifestación de la autonomía de la que gozan, más aun cuando se propende por dar aplicación a la lista de elegibles existente, protegiendo con ello los derechos de las personas que superaron la convocatoria.

CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso bajo estudio, el escrito de tutela está direccionado a que se deje sin efectos lo dispuesto en la resolución V-2423 de 2016, por medio de la cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, al considerar la actora que los motivos que soportan tal determinación son ajenos a la realidad, a mas que desconoce que es una persona que, en razón a los padecimientos de salud que tiene, cuenta con una especial protección. Tal escenario, a no dudarlo, plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ».

Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En efecto, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que se reclama en el escrito de tutela, consistente en restarle valor y efecto a tal acto administrativo y, en consecuencia, ordenar el reintegro al cargo que ocupaba, es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Más aun cuando la accionante bien ha podido acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y con ello procurar el amparo de los derechos que considera vulnerados.

En un caso similar, esta Sala de la Corte mediante sentencia CSJ SL, 4 May de 2010, Rad. 28153, dijo: En primer lugar, al pretender la actora invalidar el producto de la actuación administrativa, por la existencia de las irregularidades que menciona en el escrito de tutela, su demanda se encuentra realmente encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos y pruebas generadas en el marco de la investigación disciplinaria.

Por ello mismo, la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama. Importa recordar en este punto la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, que es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Además de ello, la previsión de la norma en cuanto a que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Frente al tema analizado, en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” En el presente asunto, debe asumirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como un mecanismo idóneo y eficaz para obtener la defensa y rehabilitación de los derechos presuntamente quebrantados, abriéndose la posibilidad para que la actora demuestre la existencia de irregularidades que, según se plasma en el escrito de tutela, desconocen la normatividad vigente y aplicable a la situación y, por la misma vía, desconocen su derecho fundamental al debido proceso.

Así las cosas, resulta claro que sí la quejosa pretende atacar la legalidad de la decisión adoptada por la autoridad accionada no es de competencia del juez constitucional, quien no puede desconocer los mecanismos que el legislador ha diseñado como los idóneos para debatir asuntos como el que por esta vía plantea, pero no es este medio constitucional, por su carácter residual, el eficaz para obtener pronunciamientos que sólo se logran por esas vías.

De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada.

A lo que se suma que dentro del procedimiento atrás referido tiene a su alcance la posibilidad de solicitar medidas cautelares pertinentes, previstas en el artículo 229 y siguientes de la citada Ley 1437 de 2011, cautelas idóneas y eficaces para conjurar la presunta vulneración. Aunado a lo anterior, frente una posible tardanza o demora en la definición de la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, tal situación resulta un argumento insuficiente para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella, más aun cuando la eficacia de los medios de defensa ordinarios no dependen de manera exclusiva de la rapidez con la cual se resuelva el asunto, pues de aceptarse tal parámetro ningún sentido tendrían los otros instrumentos de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico.

Con base en las consideraciones expuestas, se revocará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 26 de octubre de 2016, dentro de la acción instaurada por MARGARITA MARÍA BARRIENTOS LONDOÑO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y, en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10