Radicación n° 69645 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL18120-2016 Radicación 69645 Acta n° 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo de 20 de septiembre de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela que ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculados la SECRETARÍA GENERAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y JUAN CARLOS ARTURO CHÁVEZ.

Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.

I.

ANTECEDENTES ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ acudió a este mecanismo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA, SALUD y PETICIÓN, los que estimó vulnerados por las accionadas. Refirió, en síntesis, que « el 30 de agosto del año en curso» presentó renuncia al cargo de Procurador 89 Judicial II Penal, en la que indicó que surtiría efectos a partir del 1 de febrero de 2017, toda vez que « el 17 de febrero de 2016, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $7.196.673», cuyo pago condicionó a que se acredite el retiro del servicio público.

Aseguró el promotor que la Procuraduría General de la Nación omitió pronunciarse de su renuncia y, al margen de ello, procedió a expedir la resolución 3853 de 8 de agosto de 2016, por el cual lo desvinculó de la entidad para nombrar en el cargo que venía desempeñando a otro profesional del derecho, con fundamento en la lista de elegibles resultante del concurso de méritos convocado mediante Resolución n° 040 de 20 de enero de 2015.

Cuestionó el actuar de la Procuraduría General de la Nación en tanto se apresuró a designar a quien ganó el concurso de méritos, sin resolver previamente sobre la renuncia que presentó y, además de ello, se sustrajo de acatar lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012 y de garantizarle estabilidad laboral en virtud a su condición de prepensionado.

Respecto a Colpensiones, el actor aseveró que esta atropelló sus derechos fundamentales cuando procedió a emitir la resolución de 17 de febrero de 2016 en la que liquidó su prestación pensional, sin incluir en el IBL los valores correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de julio de 2004 al 30 de octubre de 2009, que le adeuda el Municipio de San José de Cúcuta por concepto de la seguridad social del accionante, « a pesar de lo cual profirió la decisión de asignarme una pensión de vejez sin contar, a sabiendas, con dicho pago», que debe reflejarse en el cálculo real de su mesada pensional.

Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que suspenda la posesión del profesional que fue nombrado para el cargo de Procurador 89 Judicial II Penal y que dé respuesta a su carta de renuncia. En cuanto a Colpensiones, requirió que se le conmine para que inicie de inmediato la ejecución contra el Municipio de San José de Cúcuta, por los pagos a la seguridad social que le adeuda.

Como medida provisional pidió suspender la posesión del profesional designado para su reemplazo, hasta que se resuelva este mecanismo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En el mismo proveído, otorgó la medida provisional y ordenó a la pasiva abstenerse de posesionar en el empleo desempeñado por el accionante a quien superó el concurso de méritos, hasta la expedición de la sentencia. Dentro del término, Colpensiones sostuvo que no ha vulnerado el derecho a la seguridad social del tutelante y que, por el contrario, lo ha hecho efectivo, al punto que le reconoció una pensión de vejez.

También afirmó que el interesado confunde el eventual derecho a una reliquidación pensional, con el goce de la prestación económica, pues lo que pretende es que se acelere el cobro al Municipio de San José, para que así se proceda cuanto antes a la reliquidación de su mesada. Por todo lo dicho, Colpensiones pidió declarar improcedente la acción en lo que a ella respecta.

La Procuraduría General de la Nación informó que no es posible dar cumplimiento a la medida provisional porque Juan Carlos Arturo Chávez aceptó la designación y se posesionó en el cargo de procurador 89 judicial II penal de Bogotá el 8 de septiembre de este año, es decir, con anterioridad a la orden judicial. Asimismo, se opuso a la presente acción y adujo que la provisión del cargo se hizo a fin de dar cumplimiento al artículo 217 del Decreto Ley 262 de 2000 y a la sentencia C - 101/2013; además, que no es viable que el actor desplace los derechos de Juan Carlos Arturo Chávez quien superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos, máxime porque el promotor ya cuenta con el status de pensionado y solo está a la espera que se resuelva lo concerniente a la reliquidación de su mesada.

En cuanto a la renuncia que presentó el señor Rodríguez Sánchez, informó que aunque la misiva tiene fecha de 30 de agosto de 2016, lo cierto es que fue radicada el 8 de septiembre de este año, de manera que «la administración aún se encuentra en término de resolver lo requerido», según el artículo 163 del Decreto 262 de 2000, que establece que el nominador cuenta con 30 días calendario para pronunciarse.

Sostuvo además, que el retiro obedeció a razones objetivas y al agotamiento de la lista de elegibles, razón por la cual tal decisión no estaba supeditada a la aceptación de su renuncia. En auto de 19 de septiembre hogaño la Sala a quo ordenó notificar de este trámite a Juan Carlos Arturo Chávez, en su condición de tercero con interés directo en la causa, quien a través de memorial del 20 del mismo mes y año, pidió declarar improcedente el mecanismo constitucional, tras señalar que no cumple el presupuesto de subsidiariedad, ya que el actor cuenta con otros medios de defensa judiciales y acá no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable.

Aunado a lo dicho, manifestó que de concederse el resguardo al actor se le causaría un perjuicio de gran entidad, pues para tomar posesión en el cargo de procurador 89 judicial penal II tuvo que renunciar al cargo que desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Pasto y trasladar su residencia a la ciudad de Cúcuta; sin mencionar que se vulnerarían sus derechos al trabajo y a acceder a cargos públicos y se desconocerían los principios de buena fe y confianza legítima, para darle prelación a las garantías del tutelante que, valga mencionar, ya goza de una pensión de vejez y está a 2 meses de cumplir la edad de retiro forzoso.

Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 20 de septiembre de 2016 concedió la protección procurada, «con respeto y reconocimiento del derecho adquirido del Señor JUAN CARLOS ARTURO CHÁVEZ» y, en consecuencia, ordenó dejar parcialmente sin efectos el decreto 3853 de 8 de agosto de 2016 que ordenó su desvinculación, porque el mismo no fue concomitante con la inclusión en nómina de pensionados del actor.

A la par, le ordenó reubicarlo en un cargo vacante de similar categoría al que venía desempeñando, sin exceder el término de 3 meses consagrado en el Decreto 2245 de 2012, contados a partir de la notificación de la sentencia, vencido el cual, «la Entidad responsable del reconocimiento de la pensión, deberá hacer efectiva la inclusión en nómina a partir del día siguiente de la desvinculación».

A Colpensiones le ordenó incluir al accionante en nómina de pensionados, dentro de los 10 día siguientes a que la Procuraduría General de la Nación le informe sobre el acto administrativo de su desvinculación, e informarle por escrito al empleador y al afiliado la fecha exacta de la inclusión en nómina. Lo anterior, según el literal b del artículo 3 del Decreto 2245 de 2012.

Las demás pretensiones fueron declinadas. Tal determinación la soportó en que la Procuraduría General de la Nación no respetó el derecho que tiene el tutelante a la no solución de continuidad entre el momento de su retiro y su inclusión en nómina de pensionados, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 245 de 2012, garantía que en nada riñe con los derechos adquiridos de Juan Carlos Arturo Chávez, quien debe seguir desempeñando el cargo en el que fue posesionado, pero garantizándole al accionante su reubicación en otro de igual categoría, hasta el pago efectivo de su mesada.

En cuanto a las demás pretensiones formuladas contra Colpensiones, el Tribunal Superior de Cúcuta las denegó, toda vez que –adujo- estaban encaminadas a que la administradora inicie un proceso ejecutivo contra el Municipio de San José de Cúcuta y, para tal fin, el actor puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Procuraduría General de la Nación impugna.

En sustento de su recurso, arguye que el amparo no es procedente porque el interesado no acreditó su estado de vulnerabilidad y mucho menos el quebrantamiento de sus derechos, puesto que ya cuenta con una pensión de vejez reconocida, que no se verá afectada por el acto de desvinculación. Igualmente, sostiene que la fórmula que se le aplicó para liquidar su mesada no es argumento suficiente para reclamar estabilidad laboral reforzada y permanencia en el cargo, pues esta se predica de los prepensionados y el interesado, reitera, ya es pensionado.

También mencionó que por vía constitucional no puede dejarse sin efectos el decreto 3853 de 8 de agosto de 2016 que ordenó el retiro del accionante porque este goza de presunción de legalidad y, en esa medida, solo puede se anulado o revocado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Mediante memorial visible a folio 147, el accionante informó que el 14 de septiembre de 2016 el Municipio de San José de Cúcuta canceló a Colpensiones $39.223.545, por concepto de cotizaciones del 14 de julio de 2004 al 30 de octubre de 2009.

Finalmente, el 4 de octubre de los cursantes manifestó oponerse a la apelación formulada por la Procuraduría General de la Nación. VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, el a quo constitucional dejó parcialmente sin efectos la resolución 3853 de 8 de agosto de 2016, por la cual la recurrente desvinculó al accionante y, en su lugar, le ordenó reubicarlo en otro empleo de similares condiciones, hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados, ante un presunto incumplimiento de lo dispuesto en el literal b del artículo 3 del Decreto 2245 de 2012.

Como únicamente la Procuraduría General de la Nación acudió a la alzada, el estudio en esta instancia se circunscribirá al ordinal primero de la sentencia impugnada, por ser tal acápite el que contiene órdenes contrarias a la apelante única. La recurrente considera que la sentencia de primer nivel debe revocarse, por cuanto ella garantiza derechos de estabilidad laboral reforzada a Alberto Rodríguez Sánchez, cuando quedó demostrado que a este ya le fue reconocida una pensión por vejez, que en nada se ve afectada por el acto de retiro y además, porque el acto administrativo que dispuso su retiro no es susceptible de revocarse vía tutela, sino mediante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Pues bien, hay que decir que le asiste razón a la entidad nominadora porque la inconformidad del tutelante respecto a la decisión de retiro, pudo ser controvertida mediante los mecanismos judiciales previstos en la ley, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.

De este modo, en virtud al presupuesto de residualidad que se predica de la acción de tutela, la sentencia objeto apelación debe ser revocada porque se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa, máxime porque acá no viene demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que habilite su procedencia excepcional, toda vez que el actor ostenta la calidad de pensionado desde el 14 de agosto de 2015, fecha en la que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez –resolución GNR 248481-, cuya reliquidación ordenó el 17 de febrero de los cursantes –resolución VPB8025-.

Lo anterior, permite colegir que no se encuentra desamparado a causa del despido, pues este ocurrió el 8 de agosto de 2016, data para la cual ya conocía el acto de reconocimiento que, entre otras cosas, sujetó su inclusión a la nómina de pensionados a que acreditase el retiro del servicio, condicionamiento que obedece a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional.

Ahora bien, el Decreto 2245 de 2012 contiene disposiciones para « que se garantice la no solución de continuidad entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la inclusión en nómina general de pensionados», que en el caso de marras solo se materializa si el interesado es incluido en nómina de pensionados desde el 8 de agosto de 2016, pues ello debe hacerse en forma retroactiva a partir de tal calenda, por ende, no es factible mantener la orden de reubicación dada en la primera instancia, especialmente porque la justa causa de despido invocada en la resolución 3853 de 8 de agosto de 2016 no fue que el trabajador hubiese cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, sino «la provisión del empleo de carrera administrativa con la persona que se encuentra en el orden de elegibilidad, de la respectiva lista».

A partir de lo que viene de exponerse, resulta forzoso concluir que la sentencia impugnada debe ser revocada parcialmente en lo que respecta a su ordinal primero, literales a y b, dejando claro que se mantiene el mandato contenido en el ordinal segundo de la sentencia, que refiere que Colpensiones deberá incluir en nómina de pensionados al tutelante, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de recibo del acto administrativo de desvinculación del accionante, que no es otro más que la resolución 3853 de 8 de agosto de 2016.

En lo demás, se dejará incólume la providencia apelada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el fallo impugnado, en su ordinal primero, literales a y b, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3