CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70211 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL18113-2016 Radicación n.° 70211 Acta 46 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2016 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela formulada por EDUAR ORLANDO ROJAS YAIMA contra la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BOGOTÁ y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES El señor Eduar Orlando Rojas Yaima presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, trabajo, vida digna y presunción de inocencia. Refirió que se desempeñaba como mayor del Ejército Nacional; que por hechos relacionados con tráfico de armas, municiones, explosivos y material de intendencia, se adelantó investigación penal en su contra y en la del sargento retirado Édgar Artunduaga López, el sargento segundo Fabián Fermín Durando de la Cruz, el sargento viceprimero José Gustavo Salazar Sarria y el señor Asís Méndez Perdomo.

Expuso que su captura fue legalizada por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá; que le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; que, luego de las etapas correspondientes, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Bogotá lo absolvió del delito de «fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas», lo condenó por el punible de «concierto para delinquir» a 48 meses de prisión y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena; que el señor Asís Méndez Perdomo fue condenado por los dos delitos antes mencionados y el sargento José Gustavo Salazar Sarria absuelto de todos los cargos.

Señaló que la anterior decisión, tras ser apelada por la Fiscalía y por su defensor, fue modificada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, corporación que, mediante fallo del 16 de marzo de 2015, lo condenó por el delito de «fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas», le impuso una pena de 78 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 30 de septiembre de 2015, inadmitió la demanda de casación interpuesta.

Manifestó que las decisiones proferidas por las autoridades accionadas lesionaron sus derechos fundamentales, porque no accedieron a la petición presentada por sus abogados, relativa a que se escuchara la totalidad de las interceptaciones, con el fin de verificar el contexto en el que fueron realizadas las conversaciones; que éstas fueron malinterpretadas; que la Fiscalía se negó a entregar las órdenes de policía que sustentaron tales interceptaciones y tampoco aportó las diligencias de su legalización; que, así mismo, dicha autoridad se había negado a entregar los elementos que debían ser descubiertos, actuación que solo fue concertada tres días antes de la audiencia preparatoria.

Adujo que el único vestigio de su responsabilidad fue la conversación que sostuvo con su subalterno, Fabián Fermín Durango de la Cruz, en la que le solicitaba dinero; que, sin embargo, ésta no fue producto de su conocimiento sobre las actividades ilícitas que aquel estaba realizando, sino por razón de un préstamo; que si se hubieran analizado la totalidad de las llamadas, se habría establecido que él también había sido engañado por el sargento Durango de la Cruz.

Sostuvo que el juez de primera instancia lo había absuelto del delito de «fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas» por duda razonable y que, sin que se removiera esa duda, fue revocada la decisión de primera instancia; que su condena fue fundamentada en presunciones y le ha causado un perjuicio irremediable al privarlo de la libertad.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se dispusiera la anulación del juicio penal y se ordenara la revisión del proceso, especialmente en lo que tiene que ver con el análisis de la totalidad de las pruebas e interceptaciones que, en su criterio, le resultan favorables. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 19 de octubre de 2016, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la autoridad accionada, así como a las partes e intervinientes en el proceso que motivó la solicitud de amparo, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sostuvo que la decisión que adoptó fue soportada en parámetros legales y jurisprudenciales y, por tanto, estaba desprovista de arbitrariedad. La Sala de Casación Penal de esta Corporación expuso que la solicitud de amparo no satisfacía los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque fue presentada más de un año después de que la decisión de segunda instancia cobrara ejecutoria y el segundo, debido a que, en sede de casación, no fue atacado el análisis probatorio realizado en el juicio.

El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá afirmó que el proceso se adelantó con pleno respeto de los derechos y garantías fundamentales, en el marco constitucional y legal. Mediante providencia del 26 de octubre de 2016, la Sala de Casación Civil negó el amparo solicitado. Consideró que en este caso la acción de tutela no era procedente al verificarse que, entre la fecha en que fue adoptada la última decisión cuestionada y la fecha en que fue instaurado el amparo, había transcurrido más de un año, lapso que superaba el término jurisprudencialmente fijado como razonable para acudir a este mecanismo.

Adicionalmente, estimó que el actor no había hecho un uso adecuado del recurso extraordinario de casación, deficiencia ésta que impedía la intervención del juez de tutela. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia, por medio de escrito visible a folio 169 del primer cuaderno, en el que no expuso las razones de su inconformidad.

IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, la Sala considera que la decisión impugnada debe confirmarse, por las razones que pasan a exponerse. Pretende el accionante que se declare la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal que se siguió en su contra, con el fin de que se realice una nueva valoración de las pruebas recaudadas, especialmente, la interceptación de las llamadas telefónicas.

Como fundamento de su reclamo, argumentó que la Fiscalía no descubrió oportunamente las pruebas y que las conversaciones que sostuvo con el sargento Fabián Fermín Durango de la Cruz no fueron analizadas en su contexto. Sin embargo, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la petición de amparo carece de inmediatez. Frente a este requisito, se ha explicado que aunque esta acción no está sujeta a un término de caducidad, debe consultar criterios de razonabilidad y oportunidad en su instauración, que se justifican en la urgencia de la protección requerida.

En el sub lite, se aprecia que la providencia que inadmitió la demanda de casación fue proferida el 30 de septiembre de 2015, en tanto que la acción de tutela fue presentada el 18 de octubre de 2016, esto es, superó el término máximo de 6 meses que la jurisprudencia ha establecido como prudente para acudir al amparo, circunstancia que descarta el apremio del reclamo.

En segundo lugar, estima esta Sala que, ciertamente, la demanda de casación era el medio judicial de defensa que el actor tenía a su alcance para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal, de tal manera que le correspondía hacer un uso adecuado y efectivo del mencionado recurso judicial, sin que tras ser inadmitido, pueda válidamente acudir a esta acción para discutir los defectos que enrostra a las autoridades judiciales accionadas, so pena de desconocer su naturaleza residual y subsidiaria que impide emplearla como instancia adicional o último recurso.

Con todo, cabe señalar que los argumentos que el accionante expone ahora por esta vía, fueron estudiados por la Sala de Casación Penal y resueltos bajo criterios razonables. Es así como, frente al descubrimiento tardío de los elementos materiales de prueba, indicó que si bien era cierto que dicho acto no había sido realizado dentro del término previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, jurisprudencialmente se había precisado que ese evento conducía a la invalidación del proceso, siempre y cuando ello hubiese impedido el derecho de contradicción, defecto que no se configuró en ese caso, puesto que esta actuación fue efectuada durante el año 2003 y, en forma definitiva, dos meses antes de que se realizara la audiencia pública de juzgamiento y, por consiguiente, no se había lesionado el derecho de defensa.

En relación con el reproche fundado en que la Fiscalía no había descubierto las órdenes de policía judicial expedidas para realizar las interceptaciones telefónicas, dicha Sala concluyó que debía descartarse, al advertir que, según el artículo 353 del Código de Procedimiento Penal, las aludidas órdenes integran la actividad preparatoria del caso, más no constituyen elementos materiales probatorios.

En esas condiciones, resulta evidente que la protección reclamada no es procedente ante el desconocimiento de los principios de inmediatez y subsidiariedad que caracterizan este mecanismo y porque, adicionalmente, la Sala de Casación Penal de esta corporación estudió la cuestión debatida de acuerdo con una legítima interpretación de las normas jurídicas y de los elementos probatorios, consideraciones que conducen a confirmar la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10