Radicación n.° 70149 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL18097-2016 Radicación 70149 Acta No 46 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por BRAYAN ARLES CÁRDENAS VARGAS contra la decisión emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ- SALA LABORAL dentro de la acción de tutela promovida contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES BRAYAN ARLES CÁRDENAS VARGAS instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, salud, dignidad humana, igualdad y la estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por la accionada. En síntesis, los fundamentos fácticos relevantes reseñados por el actor en el presente asunto corresponden a los siguientes: 1) Que ingresó “sano” en su salud a prestar el Servicio Militar obligatorio al Ejército Nacional de Colombia en el año 2011; que se encontraba en su zona de trabajo en la Finca Cajamarca, cuando empezó a presentar fiebre con dolor, con afección de enfermedad bronconeumonía, a pesar de ello, lo trataban médicamente y seguía en sus labores de patrullaje, caminatas y vigilancia. 2) Que fue retirado de la Institución Castrense mediante acta No 0037 del 10 de enero de 2013 por cumplimiento en el servicio militar, a sabiendas de que estaba enfermo y sin practicársele el examen de su pérdida de capacidad laboral. 3) Que la Junta Médica Laboral determinó una disminución de la capacidad laboral del 22.5%, y que por dicha calificación no tenía derecho a la pensión, ni a servicios médicos, olvidando «que si la pérdida de capacidad física es inferior al cincuenta por ciento, y superior al cinco por ciento, TENGO ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA y debía de haber sido reubicado en otra actividad laboral y no tendría que haber sido retirado de la Institución sin autorización del Ministerio del Trabajo».

Por lo expuesto, solicitó mediante el mecanismo tutelar, « Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional la reincorporación al servicio dentro de las 48 horas subsiguientes (…) en una actividad compatible con su nivel de discapacidad, previa capacitación que al efecto se requiera.» TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de octubre de 2016, el a quo avocó el conocimiento de la acción de tutela; ordenó notificar a la accionada y vinculó al trámite al Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, en su respuesta a la acción constitucional, dijo sobre la misma que, de acuerdo con la orden administrativa de personal del accionante, se encuentra que el Soldado Regular fue retirado del servicio mediante disposición No 1003 el 11 de enero de 2013, por tiempo de servicio militar cumplido.

Que «(…)en atención al Decreto 1796 de 2000, según el cual una vez los soldados Regulares son retirados del servicio, con el fin de definir su situación por sanidad y valorar la pérdida de capacidad laboral con ocasión de la prestación del mismo y las respectivas indemnizaciones a las que allá (sic) lugar, a la Dirección de Sanidad del Ejército le asiste la competencia para llevar a cabo la Junta Médica Laboral de retiro, tal como aconteció en este caso.».

Razón por la cual solicitó « (…) se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, en vista de que el señor BRAYAN ARLES CARDENAS VARGAS se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, y pese a que en cumplimiento del mismo, adquirió la patología que relaciona, resulta improcedente ordenar su reintegro en una actividad compatible con su nivel de Discapacidad, en tanto el actor no ostenta la calidad de Oficial, Suboficial o Soldado Profesional.

De allí que no se configura un vínculo de estabilidad laboral reforzada según menciona el actor, en tanto el Soldado Regular no hace parte del personal de Oficiales o Suboficiales del Ejército Nacional, y fue vinculado a esta institución en cumplimiento de su deber legal de prestación del servicio militar una vez cumplido los 18 años(…)» (fols. 130 a 132).

La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2016, denegó el amparo deprecado por el petente al considerar que la acción de tutela no puede ser empleada para sustituir los mecanismos procesales e idóneos señalados para discutir este tipo de asuntos, por lo que correspondía al actor acudir a tales mecanismos por cuanto el tema en estudio es de relevancia legal y probatoria y no constitucional, al solicitar el reintegro pretendido.

Consideró el juez de tutela igualmente que, el retiro del soldado regular, no obedeció a la pérdida de capacidad laboral establecida por la Junta Médico Laboral, mediante dictamen del 19 de marzo de 2015, sino a razón de la finalización del servicio militar obligatorio, que ocurrió el 10 de enero de 2013, por lo que no advirtió nexo causal entre el despido y el estado de salud del accionante.

IMPUGNACIÓN El actor, inconforme con la decisión emitida en primera instancia, la impugnó. Entre otras cosas, dijo que « (…) ha transcurrido cierto tiempo entre la solicitud y la fecha actual; sin embargo, esa inactividad no debe interpretarse contra el peticionario, sino contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues al calificar al enfermo lo hizo hasta el año 2015, y calificó una pérdida del 22.5% la ley constitucional manifiesta que al (sic) trabajador no puede ser despedido y dejado a la surte (sic), en su enfermedad por el simple hecho de haber terminado su contrato laboral en el término de dos años (…)» CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el promotor buscó la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según indica, la accionada debió pedir permiso a la autoridad competente para su retiro del servicio y no lo hizo, dada su condición de persona con estabilidad laboral reforzada, razón por la que solicita la reincorporación al servicio en una actividad compatible con su nivel de discapacidad.

Pues bien, desde ya se advierte la improcedencia del amparo invocado, en atención a que la «reincorporación al servicio» que persigue el accionante, entraña un debate jurídico en torno a la legalidad de la decisión administrativa a través de la cual se retiró al accionante de la institución castrense, asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y que, según se infiere de la documental aportada no ha sido agotada, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción, según lo consagrado en el num. 1º del art. 6º del D. 2591/1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

De otra parte, esta Corporación ha reiterado que el principio de la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, a fin de garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados. Por ello, es indispensable estudiar cada caso en particular, toda vez que es necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se promueva dentro de un término razonable y prudencial, en razón de la misma finalidad de la tutela, en procura de que ésta no se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Corolario de lo anterior, el amparo deprecado no cumple con el requisito aludido, si se tiene en cuenta que con la acción interpuesta el 11 de octubre de 2016 se pretende la protección de unos derechos que fueron presuntamente vulnerados desde el año 2013, época en que fue retirado de la institución militar mediante acta No 0037 de 10 de enero de esa anualidad por cumplimiento del servicio militar y, 19 de marzo de 2015, data en la cual obtuvo la calificación por pérdida de capacidad laboral del 22.5% es decir, entre una y otra actuación dejó transcurrir más de 3 años respecto de la fecha en que se radicó la presente acción constitucional, término que supera ampliamente el de 6 meses que la jurisprudencia adoctrinada ha considerado como razonable para no incurrir en violación al principio de inmediatez, pues este plazo prudencial se establece con el fin de garantizar que el amparo constitucional solicitado cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente violados.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9